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Urteil
Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten - Rechtmäßigkeit

Gericht:

OVG Weimar 3. Senat


Aktenzeichen:

3 KO 858/01 | 3 KO 858.01


Urteil vom:

26.11.2003


Leitsatz:

1. Die Rechtmäßigkeit der Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten beurteilt sich auf der Grundlage des historischen Sachverhalts, der der Kündigung zugrunde liegen soll. Dies schließt es aus, Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Kündigung eingetreten sind und damit nicht zum Kündigungssachverhalt gehören (im Anschluss an BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991 - 5 B 114. 89 - ZfSH/ SGB 1991, 311). Demgegenüber ist in rechtlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids abzustellen.

2. In die behördliche Ermessensentscheidung zur Kündigung sind nur solche Tatsachen einzustellen, deren Ermittlung erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des Schwerbehinderten gegeneinander abwägen zu können (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 - BVerwGE 90, 287 = DVBl. 1992, 1490).

Orientierungssatz:

(zu LS 2)

2.1. Im Rahmen der Interessenabwägung ist die Grenze dessen, was einem Arbeitgeber an Bemühungen zur Weiterbeschäftigung eines Schwerbehinderten abverlangt werden darf, für den Bereich des öffentlichen Dienstes nicht weiter zu ziehen als für den der Privatwirtschaft (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 5. Juni 1975 - 5 C 57.73 - BVerwGE 48, 264 = ZfSH/SGB 1977, 120 = FEVS 24, 7).

2.2. Die Hauptfürsorgestelle hat im Rahmen ihrer Entscheidung über die Zustimmung zu einer Kündigung nicht über die Frage ihrer Sozialwidrigkeit zu befinden, deren Prüfung grundsätzlich einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren vorbehalten bleibt (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 - a.a.O.).

3. Ebenso wenig wie der Arbeitgeber für einen Schwerbehinderten einen neuen Arbeitsplatz einzurichten braucht, ist es ihm zumutbar, andere Arbeitnehmer zu entlassen, um eine Stelle für den Schwerbehinderten frei zu machen (im Anschluss an BVerwG, Beschluss vom 11. September 1990 - 5 B 63.90 - Buchholz 436. 61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4).

4. Es unterliegt der Entscheidung der Organe der Gemeinde, die innerbehördliche Organisationsstruktur festzulegen oder zu verändern. Legt die Gemeinde dar, dass durch die Umstrukturierung ein Arbeitsplatz eines Schwerbehinderten entfällt, ist es der Hauptfürsorgestelle verwehrt, weitere Ermittlungen zur Umstrukturierung, so etwa zu deren Zweckmäßigkeit, anzustellen.

Rechtsweg:

VG Weimar Urteil vom 27. August 1999 - 5 K 2193/98.We
OVG Thüringen Urteil vom 25. April 2006 - 3 KO 217/05
BVerwG Beschluss vom 25. Januar 2005 - 5 B 39/04
BVerwG Beschluss vom 31. Juli 2007 - 5 B 81/06
BVerwG Beschluss vom 6. November 2006 - 5 B 81/06

Quelle:

JURIS-GmbH

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur ordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1997.

Er ist 54 Jahre alt, verheiratet, Vater zweier Töchter und ausweislich eines Feststellungsbescheides des Versorgungsamts Erfurt vom 28. August 1996 aufgrund einer Lungenfibrose mit einer Lungenfunktionsstörung zu 50 Grad behindert. Am 1. Juni 1990 wurde er von der Beigeladenen eingestellt und war zuletzt als Leiter des Ordnungs- und Sozialamts in die Vergütungsgruppe BAT-O IVb eingruppiert.

Aufgrund von Unstimmigkeiten mit seinem Dienstvorgesetzten, dem Bürgermeister der Beigeladenen, ihm, dem Kläger, vorgehaltener Fehler bei der Wahrnehmung seiner Amtsgeschäfte sowie seines Verhaltens gegenüber dem Bürgermeister kündigte die Beigeladene mit Schreiben vom 22. September 1995 das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 1995. Das Arbeitsgericht Erfurt stellte durch Urteil vom 4. September 1996 (Az.: 5 Ca 277/95) fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde. Dieses Urteil ist seit dem 26. August 1998, dem Zeitpunkt des Erlasses der letztinstanzlichen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, rechtskräftig.
Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigte die Beigeladene vorsorglich - nochmals - zum 30. September 1997 unter Hinweis auf eine Umstrukturierung der Verwaltung und einen sich hieraus ergebenden Wegfall der Stelle des Klägers. Nachdem die Beigeladene von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers Kenntnis erlangt hatte, beantragte sie bei der Hauptfürsorgestelle mit Schreiben vom 10. Juli 1997 die vorherige Zustimmung zu einer dritten - auf die genannte Umstrukturierung der Verwaltung zu stützenden - Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 1997.

Zur Begründung ihres Antrages auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung führte sie im Einzelnen aus:
Sie habe am 28. April 1997 einen neuen Stellenplan für das Jahr 1997 beschlossen. Die Änderung beruhe auf einer Zusammenlegung von bisher vier auf drei Amtsbereiche im Interesse der Straffung und Sparsamkeit der Verwaltung. Mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 werde aus den bisherigen eigenständigen Amtsbereichen Bauverwaltung und Ordnungsverwaltung ein einheitlicher Amtsbereich unter der Bezeichnung "Bau- und Ordnungsverwaltung" gebildet. In diesem Zusammenhang entfalle die Stelle des bisherigen Ordnungsamtsleiters. Sie sei im Stellenplan mit einem "kw-Vermerk" versehen. Da der Kläger als Inhaber der Stelle als einziger in der Verwaltung der Beigeladenen in die Vergütungsgruppe BAT-O IVb eingruppiert sei, scheide eine Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern aus. Auch würden Möglichkeiten eines anderweitigen Einsatzes des Klägers nicht gesehen.
Mit Schreiben vom 23. Juli 1997 teilte die Beigeladene der Hauptfürsorgestelle u. a. auch die wesentlichen Gründe für die vorangegangenen Kündigungen vom 22. September 1995 und 16. Juni 1997 mit. Mit weiterem Schreiben vom 9. September erklärte sie, eine Umsetzung des Klägers sei wegen des Fehlens einer freien Stelle nur bei einer Kündigung eines anderen Mitarbeiters möglich und komme deshalb nicht in Betracht. Auch dieses Schreiben enthält Ausführungen zum Verhalten des Klägers, auf das die Beigeladene die erste Kündigung stützte.

In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 28. Juli 1997 trug der Kläger u. a. vor:
Die Kündigung stelle sich für ihn und seine Familie als besonderer Härtefall dar. Seit 1995 sei er arbeitslos, da er eine adäquate Verwaltungstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber bislang nicht habe finden können. Seine "schwerbeschädigte" Ehefrau sei sogar schon seit 1990 arbeitslos. Eine Tochter befinde sich in Ausbildung; sie sei auswärtig untergebracht und auf seinen Verdienst angewiesen. Eine Sozialauswahl sei durch die Beigeladene nicht vorgenommen worden. Er sei der einzige Arbeitnehmer der Beigeladenen, dem gekündigt worden sei.

Das Arbeitsamt Erfurt erhob mit Schreiben vom 20. August 1997 Bedenken gegen die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Situation auf dem Arbeitsmarkt äußerst angespannt sei und eine "Vermittlung in Festeinstellung" sehr schwierig werde.

Der Personalrat nahm mit Schreiben vom 18. Juli und 9. September 1997 Stellung zur beantragten Zustimmung. Im letztgenannten Schreiben sprach er sich gegen eine Weiterbeschäftigung des Klägers aus. Er führte dazu u. a. aus:
In der Stadtverwaltung seien keine freien Stellen vorhanden, so dass eine Umsetzung des Klägers mit Kündigungen anderer Mitarbeiter verbunden wäre. Er, der Personalrat, könne sich eine Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht vorstellen, da dieser "gegenüber dem größten Teil der Mitarbeiter vom ersten Tag an seiner Kündigung an sehr angespanntes Verhältnis" (wörtlich) habe, "seine früheren Arbeitskolleginnen und Kollegen nicht einmal mehr" grüße und dies "sich auch auf seine ganze Familie" beziehe. Unter Berücksichtigung "aller in der Zusammenkunft angesprochenen Erwägungen" komme er, der Personalrat, "zur Erkenntnis, dass eine Weiterbeschäftigung für alle Beteiligten aufgrund der bereits angesprochenen angespannten Situation unzumutbar sein" werde, zumal davon auszugehen sei, "dass es bei einer Weiterbeschäftigung zu einer Eskalation kommen" werde.Am 4. und 17. September 1997 fanden Kündigungsverhandlungen der Hauptfürsorgestelle mit dem Kläger sowie Vertretern der Beigeladenen und des Personalrats statt, die zu keiner gütlichen Einigung führten. Im Verlaufe der ersten Verhandlung teilte die Beigeladene mit, dass die Reduzierung von insgesamt vier auf drei Amtsbereiche auf einer entsprechenden Empfehlung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen beruhe, der die Stellenstruktur in der Verwaltung der Beigeladenen überprüft habe.

Eine Schwerbehindertenvertretung bestand bei der Beigeladenen nicht. Ausweislich einer Erklärung des Bürgermeisters vom 23. Juli 1997 verfügte sie zusammen mit dem Arbeitsplatz des gekündigten Klägers über insgesamt 37 Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG. Weitere Schwerbehinderte wurden nicht beschäftigt.

Durch Bescheid vom 22. September 1997 erteilte die Hauptfürsorgestelle die beantragte Zustimmung zur Kündigung. Zur Begründung führte sie aus:
Bei der im Rahmen ihrer Entscheidung vorzunehmenden Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Kündigungsgrund in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers stehe. Dessen bisheriger Arbeitsplatz werde zum 30. September 1997 wegfallen. Eine Umsetzung sei nicht möglich, da keine freien Stellen in der Stadtverwaltung vorhanden seien und eine Entlassung anderer Arbeitnehmer zur Verwirklichung des Schwerbehindertenschutzes nicht in Frage komme. In die vom Stadtrat der Beigeladenen beschlossenen Maßnahmen, die dem geltend gemachten Kündigungsgrund zugrunde lägen, könne und dürfe die Hauptfürsorgestelle nicht eingreifen. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Beigeladene mit der Kündigung des Klägers ihrer Beschäftigungspflicht in Bezug auf Schwerbehinderte (§ 5 Abs. 1 SchwbG) nicht mehr nachkomme, als auch unter Einbeziehung der besonderen sozialen und persönlichen Situation des Klägers, der auf dem freien Arbeitsmarkt bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz mit Schwierigkeiten rechnen müsse, könne sie "zu keiner anders lautenden Entscheidung gelangen", so dass die beantragte Zustimmung zu erteilen sei.

Nach Erlass dieses Bescheides sprach die Beigeladene mit Schreiben vom 26. September 1997 gegenüber dem Kläger die Kündigung aus. Der Kläger hat daraufhin am 2. Oktober 1997 erneut Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Erfurt (Az: 9 Ca 4050/97) erhoben, über die bislang nicht entschieden ist. Durch Beschluss vom 9. Dezember 1999 hat das Arbeitsgericht das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verwaltungsrechtsstreits ausgesetzt.

Des Weiteren legte der Kläger am 25. September 1997 Widerspruch gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle ein. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor:
Dem Bescheid hafteten erhebliche Ermessensfehler an. So beruhe die von der Hauptfürsorgestelle vorgenommene Interessenabwägung auf einer unzureichenden Prüfung des Sachverhalts und einer Einstellung sachfremder Erwägungen. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass das Arbeitsgericht Erfurt der nach der ersten Kündigung erhobenen Kündigungsschutzklage stattgegeben habe. Sein, des Klägers, Recht auf Gewährung von Akteneinsicht sei verletzt worden. Die Feststellungen, die die Hauptfürsorgestelle ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe, beruhten auf den einseitigen Angaben der Beigeladenen, deren Richtigkeit die Hauptfürsorgestelle nicht geprüft habe. Im Anschluss an die Kündigungsverhandlungen vom 4. und 17. September 1997 hätten in seiner Abwesenheit Vertreter der Beigeladenen und des Personalrats mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Hauptfürsorgestelle ein Gespräch geführt und damit Gelegenheit gehabt, auf die Entscheidungsfindung Einfluss zu nehmen. Seine gegenüber der Sachdarstellung der Beigeladenen gegenläufigen Erklärungen seien im Bescheid nicht wieder gegeben worden. Die Einbeziehung der ersten Kündigung und der ablehnenden Haltung des Personalrats zu seiner Weiterbeschäftigung in die behördliche Entscheidung erweise sich als nicht sachgerecht. Die Hauptfürsorgestelle habe ferner nicht berücksichtigt, dass er, der Kläger, der einzige "Schwerbeschädigte" unter den in der Stadtverwaltung Beschäftigten gewesen sei. Mit seiner Kündigung komme sie nunmehr ihrer Beschäftigungspflicht hinsichtlich der Personengruppe der Schwerbehinderten nicht mehr nach. Für ihn - als behinderten Arbeitnehmer - sei es schwieriger als für einen gesunden, wieder Arbeit zu finden. Die Kündigung stehe im Zusammenhang mit seiner Behinderung, denn aufgrund seiner geringen Chance auf dem Arbeitsmarkt stelle seine Entlassung eine besondere soziale Härte dar. Gerade im öffentlichen Dienst habe ein Arbeitgeber gewisse Fürsorgepflichten gegenüber Schwerbehinderten. Nicht außer Acht könne der Umstand gelassen werden, dass ihm letztlich aus persönlichen Gründen gekündigt worden sei. Den Vorschlag zur Streichung seiner Stelle habe der Kommunale Arbeitgeberverband (Thüringen) der Beigeladenen unterbreitet, nachdem er als deren Vertreter ihre Interessen im erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahren wegen der verhaltensbedingten Kündigung vom 22. September 1995 nicht habe durchsetzen können. Insofern sei die Kündigung vom 26. September 1997 nicht tatsächlich betriebsbedingt. Es handele sich vielmehr um eine "Hilfskonstruktion", um ihn, den Kläger, aus dem Amt zu entfernen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1998, dem Kläger - ausweislich eines Vermerks auf der Ausfertigung - zugegangen am 11. Juli 1998, wies der Widerspruchsausschuss bei der Hauptfürsorgestelle den Widerspruch zurück. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt:
Ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem angegebenen Kündigungsgrund sei nicht erkennbar. Ein Arbeitsplatz stehe für den Kläger nach der Zusammenlegung des Bauamts und des Ordnungsamts und dem am 28. April 1997 geänderten Stellenplan (1997), in dem die Stelle des Klägers mit einem vom 30. September 1997 datierten "kw-Vermerk" versehen sei, nicht mehr zur Verfügung. Außer dieser Stelle seien noch zwei weitere Stellen weggefallen; auch diesen Mitarbeitern sei inzwischen gekündigt worden. Die Beigeladene habe eine Sozialauswahl zu Recht nicht vorgenommen, weil keiner der anderen Beschäftigten mit dem Kläger vergleichbar gewesen sei. Die Organisationsentscheidung, das Bauamt und das Ordnungsamt zusammenzuführen, sei durch die Hauptfürsorgestelle nicht auf ihre Notwendigkeit- und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Ein generelles Kündigungsverbot für Schwerbehinderte gebe es ebenso wenig wie ein Verbot, Stellen zu streichen, auf denen Schwerbehinderte beschäftigt werden.

Der Kläger hat am 6. April 1998 - noch vor Erlass des Widerspruchsbescheids - persönlich vor dem Verwaltungsgericht Weimar Untätigkeitsklage (Az.: 5 K 1237/98.We) erhoben. Nach Ergehen des Widerspruchsbescheids hat er am 11. August 1998 durch seine früheren Bevollmächtigten beim selben Gericht erneut Klage (Az.: 5 K 2193/98.We) erhoben. Durch Beschluss vom 14. Oktober 1998 hat das Verwaltungsgericht beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Der Kläger hat ergänzend vorgetragen:

Die Hauptfürsorgestelle habe sich bei ihrer Entscheidung maßgeblich von sachfremden Erwägungen leiten lassen, was sich auch darin zeige, dass die vorangegangenen Kündigungen vom 22. September 1995 und 16. Juni 1997 sowohl im Ausgangsbescheid als auch im Widerspruchsbescheid in einem Maß erwähnt würden, das über ihre - rechtlich nicht vorhandene - Bedeutung weit hinausgehe. Die Kündigung vom 26. September 1997 sei als sog. "Trotzkündigung" zu behandeln. Der Personalrat sei weder zu dieser Kündigung noch zur Änderung des Stellenplans (1997) ordnungsgemäß beteiligt worden. Mangels vorheriger Zustimmung des Personalrats zum geänderten Stellenplan sei dieser fehlerhaft. Die Hauptfürsorgestelle habe ihrer Entscheidung auch die arbeitsrechtlichen Grundsätze zur Überprüfung von Kündigungen zugrunde zu legen. Eine Sozialauswahl sei dabei nicht nur zwischen Angestellten derselben Vergütungsgruppe möglich, zumal fraglich sei, ob die Eingruppierung der Amtsleiter durch die Beigeladene überhaupt ordnungsgemäß erfolgt sei. Er sei auch bereit, eine Tätigkeit auf einer Stelle auszuüben, der eine andere, insbesondere auch niedrigere Vergütungsgruppe entspreche. Dazu seien etwa die Stelle des Leiters des Bauhofs, eine Stelle als Außendienstmitarbeiter im Ordnungsamt, die Stelle des Leiters der zusammengelegten "Bau- und Ordnungsverwaltung" oder die - auch nach der Zusammenlegung dieser Ämter - noch vorhandene Stelle eines (einfachen) Sachbearbeiters im Ordnungsamt in den Blick zu nehmen. Dies gelte umso mehr, als insbesondere der ordnungsrechtliche Aufgabenbereich der Beigeladenen als solcher weiter bestehe.

Gleiches gelte für die Funktion des Ordnungsamtsleiters. Sie werde seit Jahresende 1995 von Herrn ... P. als "Sachgebietsleiter des Ordnungsamts" ausgefüllt. Dieser nehme nach wie vor sämtliche Funktionen wahr, die zuvor dem Leiter des Ordnungsamts oblegen hätten. Herr L, der Leiter des neuen Amtes "Bau- und Ordnungsverwaltung", sei hingegen - wie früher als Leiter des Bauamts - weiterhin ausschließlich mit baurechtlichen Angelegenheiten befasst. Herr P. sei vorher im Einwohnermeldeamt tätig gewesen. Diese Stelle sei zum 31. Dezember 1997 endgültig weggefallen, so dass von einer nur vorübergehenden Ausübung einer höherdotierten Tätigkeit nicht mehr die Rede sein könne. Die Funktion des Ordnungsamtsleiters hätte aber weiterhin auch durch ihn, den Kläger, wahrgenommen werden können. Herr P. sei aufgrund seiner Sozialdaten in wesentlich geringerem Umfange schutzwürdig als er, der Kläger.

Die von der Beigeladenen vorgenommene Sozialauswahl sei aber auch deshalb fehlerhaft, weil als Folge der angeblich beabsichtigten Zusammenlegung der Amtsbereiche Ordnungsverwaltung und Bauverwaltung nicht allein die Stelle des Ordnungsamtsleiters, sondern auch die des Bauamtsleiters weggefallen sei. Gleichwohl sei im Stellenplan 1997 die mit der Vergütungsgruppe BAT-O III ausgewiesene Stelle des Bauamtsleiters nicht mit einem "kw-Vermerk" versehen worden. Herr L., der frühere Leiter des Bauamts, sei sozial weniger schutzwürdig als er, der Kläger. Ihm wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, sich in die Materie des öffentlichen Baurechts so einzuarbeiten, dass es den Anforderungen einer Gemeinde mit ca. 4. 000 Einwohnern vollauf genügt hätte.

Fraglich sei schon, ob die Stelle eines Schwerbehinderten ganz allgemein aus einem Stellenplan herausgestrichen werden dürfe. Bloße betriebswirtschaftliche Belange hätten grundsätzlich hinter dem in verstärktem Maße schützenswerten Interesse eines Schwerbehinderten am Erhalt seines Arbeitsplatzes zurückzutreten.

Des Weiteren fehle die ordnungsgemäße Anhörung des Arbeitsamts. Hierzu hätte die Hauptfürsorgestelle alle der Kündigung zugrunde liegenden Umstände dem Arbeitsamt mitteilen müssen. Die Schreiben der Beigeladenen vom 23. Juli und 9. September 1997, die ebenfalls Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen seien, seien dem Arbeitsamt nicht zur Kenntnis gegeben worden.

Auch der Widerspruchsbescheid selbst sei ermessensfehlerhaft zustande gekommen. Mit Schreiben vom 12. Mai 1998 habe der Widerspruchsausschuss darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, den Widerspruch zurückzuweisen. Damit müsse er, der Kläger, davon ausgehen, dass seine erst am 27. Mai 1998 in der Anhörung vorgebrachten Argumente ohnehin gänzlich ohne Einfluss auf die Entscheidung über seinen Widerspruch gewesen seien, weil die Entscheidungsfindung bereits vorher abgeschlossen gewesen sei. Schließlich bestünden Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Zustellung.

Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 22. September 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Juni 1998 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Er hat im Wesentlichen vorgetragen:
Die Hauptfürsorgestelle habe bei der Ermessensausübung alle für den Streit relevanten Gesichtspunkte eingestellt und die widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar gegeneinander abgewogen. Die Beigeladene habe ausreichend dargelegt, dass es keine geeignete Umsetzungsmöglichkeit für den Kläger gebe. Von einem Arbeitgeber könne nicht verlangt werden, ein Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten, für das aufgrund einer Umstrukturierung kein Bedarf mehr bestehe.

Die Beigeladene hat ebenso beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen:
Die Kündigung vom 26. September 1997 sei keinesfalls willkürlich gewesen. Der ihr zugrunde liegende Entschluss zur Umstrukturierung der Verwaltung beruhe auf einer Empfehlung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen, deren Geschäftsführer im Jahre 1996 auf ihre Bitte die Organisation, die Stellenbemessung und die Eingruppierung im Verwaltungsbereich untersucht habe. Im Rahmen dieser Untersuchung sei der Geschäftsführer zu dem Schluss gekommen, dass eine Stadt mit 4.000 Einwohnern keine Aufgabenverteilung der Verwaltung in vier Amtsbereiche erfordere und dass die wahrzunehmenden Aufgaben als Ordnungsbehörde einen eigenen Ordnungsamtsbereich wohl kaum rechtfertigen dürften. Nach dem Wegfall der Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts hätten andere freie Stellen in der Verwaltung der Beigeladenen nicht zur Verfügung gestanden. Die rechtliche Prüfung der Sozialwidrigkeit sei nicht Aufgabe der Hauptfürsorgestelle. Im Übrigen habe im vorliegenden Fall eine Sozialauswahl gar nicht getroffen werden müssen, denn es seien keine mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bei ihr, der Beigeladenen, beschäftigt gewesen.

Durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. August 1999 ergangenem Urteil (Az: 5 K 2193/98.We) hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Hauptfürsorgestelle in der Fassung des Widerspruchsbescheids aufgehoben. In den Gründen des Urteils heißt es im Wesentlichen:
Die Entscheidung über die Zustimmung, die mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 SchwbG im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde gestanden habe, erweise sich als fehlerhaft. Die Kündigung vom 26. September 1997 betreffe einen Sachverhalt, der zumindest auch die Behinderteneigenschaft des Klägers und somit die Schutzfunktion des Schwerbehindertenrechts unmittelbar auslöse. Es ergäben sich ein "Sachverhaltsheranziehungsdefizit" und ein hiermit verbundener Fehler im Abwägungsvorgang. Dies folge daraus, dass durch den Beklagten ausdrücklich festgestellt worden sei, dass die der dritten Kündigung vorangegangenen Kündigungen nicht Gegenstand der Entscheidung seien und mithin diese "Vorgeschichte" erkennbar nicht in die Abwägung einbezogen worden sei. Es habe sich bei verständiger Würdigung und unter Berücksichtigung des Vortrages des Klägers im Anhörungsverfahren nachhaltig der Eindruck einer gezielt von der Beigeladenen betriebenen "Kündigung um jeden Preis" aufgedrängt.

Zumindest habe in die Erwägungen einbezogen werden müssen, dass es nicht nur um die Kündigung eines missliebigen Arbeitnehmers anlässlich einer Umstrukturierung, sondern um die Kündigung eines missliebigen behinderten Arbeitnehmers durch eine gezielte Umstrukturierung - zwecks Umgehung des Schwerbehindertenschutzes - gegangen sei. In diesem Falle müsse die Fürsorgefunktion des § 15 SchwbG eingreifen. Bei einer Kündigung habe der Behindertenschutz bereits dann einzusetzen, wenn der Betroffene - wie hier der Kläger - infolge der Kündigung und ihrer Gesamtumstände als Behinderter künftig kaum eine Chance auf eine Rückkehr in den ersten Arbeitsmarkt haben werde.
Ein "Sachverhaltsheranziehungsdefizit" und ein Fehler im Abwägungsvorgang ergäben sich auch insoweit, als die Hauptfürsorgestelle davon abgesehen habe zu überprüfen, ob die konkrete Arbeitstätigkeit des Klägers - als Leiter des Ordnungsamts - tatsächlich entfallen sei. Entsprechende Ermittlungen drängten sich hier auf, zumal bereits dem Stellenplan zu entnehmen sei, dass die gesamte Strukturreform sich auf den Wegfall der konkreten Stelle des Klägers zum 30. September 1997 beschränkt habe. Aus dem Aufgabengliederungsplan der Beigeladenen folge insbesondere, dass keiner der dem Ordnungsamt bis zum 30. September 1997 zugeordneten Aufgabenbereiche gestrichen worden sei und diese Bereiche damit in ihrer inneren Struktur erhalten geblieben seien.

Ein Fehler im Abwägungsvorgang liege ferner darin, dass Ausführungen der Personalvertretung zum persönlichen Verhältnis des Klägers zu anderen Mitarbeitern der Beigeladenen nach der ersten Kündigung von der Hauptfürsorgestelle berücksichtigt worden seien.

Noch vor der Niederlegung des Urteils hat der Kläger sein Vorbringen mit Schriftsatz vom 7. September 1999 im erstinstanzlichen Verfahren weiter vertieft. Diesen Ausführungen ist die Beigeladene mit der Stellungnahme vom 9. September 1999 entgegen getreten.

Des Weiteren hat sie gegen das am 14. Oktober 1999 zugestellte Urteil die Zulassung der Berufung am 15. November 1999, einem Montag, beantragt. Dem hat der Senat durch am 15. Januar 2002 zugestelltem Beschluss vom 18. Dezember 2001 (Az.: 3 ZKO 907/99) wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung entsprochen. Das Rechtsmittel hat die Beigeladene mit am 14. Februar 2002 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Im Berufungsverfahren trägt sie ergänzend u. a. vor:
Ein Sachverhaltsheranziehungsdefizit und ein damit verbundener Fehler im Abwägungsvorgang ergäben sich nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte die ersten zwei Kündigungen nicht explizit in seine Entscheidung einbezogen habe. Das Verwaltungsgericht überschreite deutlich den ihm zustehenden Ermessensspielraum zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zustimmung und setze seine Ansicht an die Stelle des Beklagten. Keinesfalls führe "eine der zu treffenden Entscheidung vorangegangene 'Vorgeschichte§ " zu einer grundsätzlichen Erweiterung der Prüfungspflicht der Hauptfürsorgestelle in dem vom Verwaltungsgericht dargelegten Umfang. Die Darlegungen der Vorinstanz liefen im Ergebnis auf eine substantielle Prüfung der unternehmerischen Entscheidung hinaus. Die Hauptfürsorgestelle könne eine solche Entscheidung - wie hier die Umstrukturierungsmaßnahme - ebenso wenig wie das Arbeitsgericht auf ihre Richtigkeit überprüfen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei eine beschlossene und durch ausgebrachten "kw-Vermerk" gekennzeichnete Streichung im Stellenplan ausreichend, um die Annahme des Wegfalls eines konkreten Arbeitsplatzes durch die Hauptfürsorgestelle zu begründen. Schließlich sei es nicht möglich, den Kläger anderweitig einzusetzen. Dies wäre allenfalls durch Kündigung eines anderen Mitarbeiters zu erreichen. Eine solche Maßnahme könne aber von vornherein von ihr, der Beigeladenen, nicht verlangt werden.

Die Beigeladene beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Weimar vom 27. August 1999 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er führt ergänzend aus:
Das Verwaltungsgericht habe zutreffend angenommen, dass der angefochtene Bescheid an einem Fehler im Abwägungsvorgang und einem "Sachverhaltsheranziehungsdefizit" leide. Der konkrete Inhalt des vom Geschäftsführer des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen vorgeschlagenen Konzeptes zur Verwaltungsstruktur entspreche nicht der von der Beigeladenen vorgenommenen Umstrukturierung. Auch dies spreche dafür, dass die Zusammenlegung des Ordnungsamts und des Bauamts allein das Ziel gehabt habe, eine Begründung für die Kündigung des Klägers zu liefern.

Als Vorgeschichte müsse ferner in die behördliche Ermessensausübung eingestellt werden, dass der Vater des Klägers im Jahre 1993 in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Beigeladene obsiegt habe, das die Sicherung der Rückforderung eines Grundstücks bei geltend gemachtem Investitionsvorrang zum Gegenstand gehabt habe. In der Folgezeit habe sich das Verhältnis zwischen dem Bürgermeister und dem Kläger erheblich verschlechtert.

Die konkreten Tätigkeitsbereiche des Ordnungsamts seien auch nach der Umstrukturierung beibehalten worden, weshalb der Arbeitsplatz des Klägers nicht weggefallen sei. Herr P. sei bis zum 31. Dezember 1995 Inhaber einer Stelle der Vergütungsgruppe BAT-O Vb im Einwohnermeldeamt gewesen. Diese sei zum 1. Januar 1996 im Stellenplan gestrichen worden. Ab diesem Zeitpunkt sei er auf der früheren Stelle des Klägers (BAT-O IVb) eingesetzt worden. Auch soweit andere Mitarbeiter in der Verwaltung der Beigeladenen umgesetzt worden seien oder ein "Stellentausch" zwischen einzelnen Mitarbeitern erfolgt sei, hätten die betreffenden frei werdenden Stellen zunächst ihm, dem Kläger, angeboten werden müssen. Ebenso sei keine Sozialauswahl zwischen ihm und der Leiterin der "Kämmerei", Frau B., durchgeführt worden, obwohl er mit ihr vergleichbar gewesen sei. Er habe die Stadtverwaltung ab 1990 mit aufgebaut und habe sowohl auf dem Gebiet des Baurechts als auch auf dem der Finanzwirtschaft Kenntnisse erlangt. Schließlich sei er Erster Beigeordneter der Beigeladenen von 1990 bis 1994 gewesen. Demgegenüber stelle die Beigeladene die Aufgaben "übersteigert" dar. Genauso wie er, der Kläger, sich die Fähigkeiten der Amtsleiterstelle des Ordnungsamts angeeignet habe, hätte er sich in angemessener Einarbeitungszeit die Fähigkeiten zur Leitung der zusammengelegten Bau- und Ordnungsverwaltung oder der Kämmerei aneignen können. Frau B. habe ebenfalls keine spezifische Ausbildung für die Verwaltung, insbesondere nicht im Rahmen der öffentlichen Finanzwirtschaft. Es bestehe auch keine Notwendigkeit, das neu gebildete Amt "Bau- und Ordnungsverwaltung" mit einem Bauingenieur zu besetzen. Allein der "kw-Vermerk" im Stellenplan sei nicht ausreichend gewesen, um die Annahme des Wegfalls eines konkreten Arbeitsplatzes begründen zu können.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedürfe es dazu vielmehr eines auf die jeweilige Dienststelle zugeschnittenen Konzepts der zuständigen Verwaltung. Hier sei als einziges Konzept zu erkennen, dass aufgrund persönlicher Unstimmigkeiten der Kläger aus seinem Amt entfernt werden solle. Die Kündigung sei damit willkürlich und offensichtlich unwirksam. Sie verletze schon deswegen den Schutzzweck des Zustimmungserfordernisses, weil es um die Sicherung des Arbeitsplatzes eines Schwerbehinderten gehe. In bestimmten Fällen könne der Arbeitgeber verpflichtet sein, einen Schwerbehinderten "durchzuschleppen".

Der Beklagte hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt.

In der Sache hat er im Wesentlichen wie folgt Stellung genommen:
Er habe von seinem Ermessen in einer vom Zweck des Gesetzes gedeckten Weise Gebrauch gemacht. Auch unter Einbeziehung der vom Kläger bzw. Verwaltungsgericht aufgezeigten Aspekte sei es vorliegend möglich und denkbar, dass die anzustellenden Ermessenserwägungen zu einer Zustimmung zur Kündigung führten. Die vom Verwaltungsgericht - zu Unrecht angenommenen - Defizite führten nicht dazu, dass die Zustimmung zur Kündigung aufzuheben sei. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Behinderung des Klägers in keinem Zusammenhang mit der Entscheidung der Beigeladenen zur Organisationsänderung ihrer Verwaltungsstrukturen stehe. Bei dieser Sachlage verliere der Schwerbehindertenschutz erheblich an Intensität.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens (3 Bände) einschließlich der von der Beigeladenen dem Gericht vorgelegten Stellenpläne für die Jahre 1996 bis 1998 und der Organisationspläne der Beigeladenen für die Zeit bis zum 30. September 1997 als auch für die Zeit danach. Der Senat hat weiter in das Verfahren eingeführt: die den Kläger betreffenden Behördenvorgänge der Hauptfürsorgestelle des Versorgungsamts Erfurt und des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des Landesamtes für Soziales und Familie (jeweils 1 Aktenhefter), die Gerichtsakte zum parallelen Eilverfahren des Klägers (VG Weimar, Az.: 5 E 1945/97.We) und die Gerichtsakten zu den arbeitsgerichtlichen Verfahren betreffend die erste und die dritte Kündigung des Klägers (Az.: 5 Ca 277/95 und 9 Ca 4050/97). Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung; auf ihren Inhalt wird ebenfalls verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Senat zugelassene Berufung der Beigeladenen, über die der Senat gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 102 Abs. 2 VwGO trotz Ausbleibens von Vertretern des Beklagten in der mündlichen Verhandlung entscheiden kann, hat Erfolg.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Die Beigeladene hat, nachdem der Beschluss des Senats über den Zulassungsantrag am 15. Januar 2002 zugestellt worden war, die Berufung mit am 14. Februar 2002 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz und damit innerhalb der Monatsfrist begründet (vgl. § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO i. d. F. des 6. Änderungsgesetzes zur VwGO vom 1. November 1996 BGBl. I S. 1626 und § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i. d. F. des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 BGBl. I S. 3987). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, denn die Klage ist abzuweisen.

Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle vom 22. September 1997 und den diesbezüglichen Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1998. Eine unzulässige Doppelklage scheidet aus. Zwar hat der Kläger zunächst persönlich am 6. April 1998 Untätigkeitsklage (nur) gegen den Ausgangsbescheid des Beklagten erhoben. Er hat jedoch, nachdem der Widerspruchsbescheid ergangen war, bei sachgerechter Würdigung der Klageschrift vom 11. August 1998 diesen Bescheid nur in das bereits anhängige Klageverfahren (Az.: 5 K 1237/98.We) nachträglich einbezogen. Es liegt fern, darin eine weitere, neben der bereits am 6. April 1998 erhobenen Untätigkeitsklage selbständige Klageerhebung zu sehen. Die Vergabe des zusätzlichen Aktenzeichens ( Az.: 5 K 2193/98.We) ist nicht mehr als ein Fehler in der Sachbehandlung. Der Beschluss vom 14. Oktober 1998, durch den das Verwaltungsgericht "die Verfahren mit den Az.: 5 K 1237/98 und 5 K 2193/98" zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung (unter dem späteren Aktenzeichen) verbunden hat, hat deshalb auch nicht zu einer objektiven Klagehäufung geführt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in der Sache diese "Klage" nur als die Umstellung des Klageantrags behandelt.
Die damit zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom 22. September 1997 und der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses vom 30. Juni 1998 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. September 1997 unterlag der Kläger als Schwerbehinderter dem Kündigungsschutz in Form des Erfordernisses der vorherigen Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle gemäß § 15 des früheren Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (SchwbG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421), der für die Anfechtungsklage maßgeblichen Vorschrift vor der Neuregelung des Schwerbehindertenrechts durch Gesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046). Er war zum vorgenannten Zeitpunkt ausweislich des Feststellungsbescheides des Versorgungsamts Erfurt vom 28. August 1996 zu 50 Grad behindert (vgl. §§ 1, 4 Abs. 1 Satz 1 SchwbG).

Die danach erforderliche von der Hauptfürsorgestelle erteilte Zustimmung zur Kündigung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist sie - den Maßgaben der §§ 17 und 18 SchwbG entsprechend - verfahrensfehlerfrei ergangen. Der schwerbehinderte Kläger ist ordnungsgemäß angehört worden (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 2 SchwbG). Soweit der Kläger bereits im Widerspruchsverfahren eingewandt hat, die Schreiben der Beigeladenen an die Hauptfürsorgestelle vom 23. Juli 1997 und 9. September 1997 seien ihm nicht zugänglich gemacht worden, begründet dies im vorliegenden Fall keine Verletzung der Anhörungspflicht. Ungeachtet dessen, inwieweit die vorgenannten Schreiben weitere, über den Antrag der Beigeladenen vom 10. Juli 1997 hinausgehende Ausführungen zu Umständen enthalten, die die Kündigung vom 26. September 1997 betreffen, scheidet insoweit ein beachtlicher Verfahrensfehler jedenfalls deshalb aus, weil ein solcher, sofern er vorläge, im Widerspruchsverfahren gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X nachträglich geheilt worden wäre. Nach der vom Kläger nicht bestrittenen Feststellung im Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1998 sind ihm die bezeichneten Schreiben im Verlaufe des behördlichen Vorverfahrens zur Kenntnisnahme übersandt worden, so dass er noch vor dessen Abschluss Gelegenheit hatte, sich zu ihrem Inhalt zu äußern (§ 41 Abs. 2 SGB X in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung des Gesetzes vom 18. August 1980 BGBl. I S. 1469, 2218, vgl. Art. 10 Nr. 4 des 4. Euro-Einführungsgesetzes vom 21. Dezember 2000 BGBl. I S. 1977, 2000).

Das Arbeitsamt hat gegenüber der Hauptfürsorgestelle Stellung genommen (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG). Das Verfahren ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es hierzu nicht zusätzlich der Mitteilung der in den ergänzenden Schreiben der Beigeladenen vom 23. Juli und 9. September 1997 enthaltenen Ausführungen zu Vorwürfen gegenüber dem Kläger. Zwar setzt die Beteiligung des Arbeitsamts dessen Kenntnis von den der Kündigung zugrunde liegenden Umständen voraus (vgl. zur entsprechenden Vorschrift des § 16 Abs. 2 des früheren Schwerbeschädigtengesetzes vom 14. August 1961 BGBl. I S. 1234: BVerwG, Urteil vom 8. Februar 1967 - 5 C 167.65 - BVerwGE 26, 145 = Buchholz 436.6 § 16 SchwbG Nr. 1). Das gilt indessen nur, soweit diese Umstände unter arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten oder für die Frage der Vermittelbarkeit des konkret betroffenen Schwerbehinderten von Bedeutung sind. Dies folgt schon aus Sinn und Zweck der nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG zwingend vorgesehenen vorherigen Stellungnahme des Arbeitsamts. Er besteht darin, die Hauptfürsorgestelle von der für ihre Entscheidung erforderlichen Lage auf dem Arbeitsmarkt und der Einschätzung des Arbeitsamts zur Vermittlungsfähigkeit des betroffenen Schwerbehinderten in Kenntnis zu setzen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 11. November 1999 - 5 C 23. 99 - BVerwGE 110, 67 = ZfSH/SGB 2000, 156 = DÖV 2000, 296 = DVBl. 2000, 643 = FEVS 51, 247 m. w. N.). Ausgehend von diesem Zweck sind die in den Schreiben der Beigeladenen vom 23. Juli und 9. September 1997 angesprochenen Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und Mitarbeitern der Beigeladenen für die arbeitsamtliche Stellungnahme nicht relevant. Sie weisen einen Bezug weder zu arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten noch zur Vermittlungsprognose hinsichtlich des Klägers auf.

Auch die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG weiter erforderliche Einholung der Stellungnahme des Personalrats der Beigeladenen ist ordnungsgemäß erfolgt.

Die angefochtene Kündigungszustimmung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Als Ermessensentscheidung unterliegt sie nur einer eingeschränkten verwaltungsrichterlichen Kontrolle. Das Gericht prüft nach § 114 Satz 1 VwGO lediglich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Dazu ist festzustellen, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Parteien kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ihre sodann vorgenommene Gewichtung der widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das dabei gewonnene Abwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist. Hält die Kündigungszustimmung einer dahingehenden Überprüfung stand, ist sie allseits zu akzeptieren, d. h. auch vom Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden, selbst wenn sie dessen Wertung nicht entspricht. Denn das Gericht ist nicht befugt, seine eigene Einschätzung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Behörde zu setzen.

Die Rechtmäßigkeitskontrolle der behördlichen Entscheidung hat in tatsächlicher Hinsicht dabei auf der Grundlage des historischen Sachverhalts zu erfolgen, der der Kündigung zugrunde liegt. Dies schließt es insbesondere aus, Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Kündigung eingetreten sind und nicht zum Kündigungssachverhalt gehören; andernfalls bezöge sich die rechtliche Prüfung auf eine Kündigung, die so nicht ausgesprochen worden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991 - 5 B 114.89 - ZfSH/ SGB 1991, 311 = NZA 1991, 511 Buchholz 436.61 § 12 SchwbG Nr. 3; Beschluss vom 22. Januar 1993 - 5 B 80.92 - Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 7). Dementsprechend haben die Hauptfürsorgestelle und der ihr zugeordnete Widerspruchsausschuss nur diejenigen - verwaltungsrechtlich relevanten - Umstände in ihre Ermessensentscheidung einzustellen, die ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung von den Beteiligten mitgeteilt worden sind oder sich ihr zumindest aufdrängen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 27. November 2001 - 3 ZKO 1001/98 - m. w. N.), während demgegenüber in rechtlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt zum Erlass des Widerspruchsbescheids abzustellen ist.

In Anwendung dieser Grundsätze ist die angefochtene Zustimmung zur Kündigung rechtlich nicht zu beanstanden. Der Bescheid des Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides weist keine Ermessensfehler auf. Im vorliegenden Fall war das Ermessen der Behörde nicht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG in dem Sinne reduziert, dass sie grundsätzlich, d. h. sofern keine atypischen Umstände ausnahmsweise eine andere Entscheidung geboten hätten, gehalten gewesen wäre, die beantragte Zustimmung zur Kündigung zu erteilen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung sind hier ersichtlich nicht gegeben. Ungeachtet dessen, ob in der Umstrukturierung der Verwaltungsorganisation der Beigeladenen zum 1. Oktober 1997 eine nicht nur vorübergehende wesentliche Einschränkung einer Dienststelle im Sinne der genannten Vorschrift gesehen werden kann, fehlt es dafür jedenfalls an der weiteren Voraussetzung, dass die Gesamtzahl der nach der Kündigung verbleibenden Schwerbehinderten zur Erfüllung der Verpflichtung nach § 5 SchwbG, d. h. der Pflichtquote zu beschäftigender Schwerbehinderter ausreicht. Diese Quote wurde nach dem Ausscheiden des Klägers - als einziger schwerbehinderter Beschäftigter der Beigeladenen - nicht einmal mehr teilweise erfüllt. Sie betrug zu dem - für die Rechtslage maßgeblichen - Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides für Arbeitgeber, die - wie hier die Beigeladene - mindestens 16 (reguläre) Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG verfügen, 6% (§ 5 Abs. 1 SchwbG i. d. F. der Bekanntmachung vom 26. August 1986 BGBl. I S. 1421); dies entspricht - bezogen auf eine Zahl von nach der Kündigung des Klägers noch verbleibenden 36 Arbeitsplätzen ( vgl. hierzu die Erklärung des Bürgermeisters vom 23. Juli 1997) - einer Pflichtzahl von 2,16 und damit abgerundet von 2 Arbeitsplätzen (vgl. § 8 Satz 2 SchwbG).

Waren nach alledem die besonderen Voraussetzungen des § 19 SchwbG nicht erfüllt, so stand die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung (§ 15 SchwbG) im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, bei dessen Ausübung das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen war (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 - BVerwGE 99, 336 = DVBl. 1996, 858 = ZfSH/SGB 1996, 472 = DÖV 1996, 830 m. w. N.).

Von diesem Ermessen hat der Beklagte mit der Erteilung der Zustimmung in fehlerfreier Weise Gebrauch gemacht. Insbesondere ist er von einem richtigen, für eine ausgewogene Entscheidungsfindung ausreichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Ob dies auch für sämtliche tatsächlichen Fragen in Bezug auf die vorangegangenen Kündigungen vom 22. September 1995 und 16. Juni 1997 zutrifft, ist unerheblich. Die in die behördliche Ermessensentscheidung einzustellenden tatsächlichen Gesichtspunkte betreffen nur solche Tatsachen, deren Ermittlung erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des Schwerbehinderten gegeneinander abwägen zu können (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 - BVerwGE 90, 287 = DVBl. 1992, 1490 = Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 6, m. w. N.). In diese Interessenabwägung sind nur tatsächliche Umstände einzubeziehen, die den jeweiligen konkreten Kündigungssachverhalt bestimmen.
Damit bleiben grundsätzlich diejenigen Tatsachen außer Betracht, die anderen, früheren Kündigungen zugrunde liegen und damit anderen Kündigungssachverhalten zuzuordnen sind. Die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung hat sich am konkreten Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung zu einer bestimmten Kündigung zu orientieren. Für die Interessenabwägung ist daher grundsätzlich nur die jeweilige einzelne Kündigung in den Blick zu nehmen. Soweit der Kläger die hier maßgebliche dritte Kündigung in einen tatsächlichen Zusammenhang mit den vorangegangenen Kündigungen mit der Erwägung stellt, alle drei Kündigungen seien auf ein- und dasselbe Ziel - sich dem Kläger als unliebsamen Mitarbeiter entledigen zu können - gerichtet, ergibt sich nichts Anderes. In Wahrheit behauptet er damit den Missbrauch eines Kündigungsrechts und damit die rechtliche Unwirksamkeit der Kündigung. Deren Prüfung obliegt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Sozialwidrigkeit nicht offensichtlich ist, nicht der Hauptfürsorgestelle, sondern bleibt vielmehr einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren vorbehalten (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 - a. a. O., m. w. N.).

Mithin hatte der Beklagte, um seine Ermessensentscheidung in sachgerechter Weise treffen zu können, in Anknüpfung an den Antrag der Beigeladenen auf Zustimmung zur Kündigung vom 26. September 1997 von Amts wegen nur den Teil des Sachverhalts zu ermitteln und zu berücksichtigen, der dieser - auf betriebliche Erfordernisse gestützten - Kündigung zugrunde liegt. Diesen Anforderungen entspricht die vom Beklagten vorgenommene Interessenabwägung.

Zutreffend ist die Hauptfürsorgestelle davon ausgegangen, dass die Planstelle, auf der der Kläger beschäftigt wurde, zum 1. Oktober 1997 weggefallen ist. In dem am 28. April 1997 im Rahmen der Beschlussfassung über den 1. Nachtragshaushalt 1997 der Beigeladenen geänderten Stellenplan ist die ehemalige Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts (BAT-O IVb) mit einem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesen. Seit diesem Zeitpunkt existiert damit der konkrete Arbeitsplatz, den der Kläger als Leiter des Ordnungsamts vormals bei der Beigeladenen ausgefüllt hat, - ungeachtet des bei der Beigeladenen weiter fortbestehenden Aufgabenbereiches der Ordnungsverwaltung - nicht mehr. Von einem Fortbestand dieser Stelle könnte nur dann ausgegangen werden, wenn sich die genannte Änderung des Stellenplanes - als Teil der Haushaltssatzung (vgl. §§ 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 56 Abs. 2 Satz 2 ThürKO und §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 6 ThürGemHV) - ihrerseits als rechtswidrig und damit unwirksam darstellen würde. Das ist indessen nicht der Fall.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die am 28. April 1997 beschlossene Nachtragshaushaltssatzung, in deren Rahmen auch der Stellenplan für das Jahr 1997 geändert wurde, verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, sind weder von den Beteiligten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Umstand, dass der Personalrat vor der Beschlussfassung über die Nachtragshaushaltssatzung durch den Stadtrat der Beigeladenen nicht einmal angehört wurde, begründet keinen Verfahrensfehler, der zur Rechtswidrigkeit der Änderungssatzung führt. Ungeachtet dessen, ob die Streichung von Planstellen nach den für den damaligen Zeitpunkt maßgeblichen beteiligungsrechtlichen Vorschriften des Thüringer Personalvertretungsgesetzes (ThürPersVG) in deren früheren Fassung vom 29. Juli 1993 (GVBl. S. 399) - wie etwa nach § 75 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 ThürPersVG überhaupt einen Mitbestimmungstatbestand erfüllt (vgl. hierzu einerseits: LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 1987 - 7 TaBV 63/86 - und andererseits: BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1985 - 6 P 40.82 - Buchholz 238.38 § 82 RPPersVG Nr. 2 = PersR 1986, 93 und Beschluss vom 30. September 1987 - 6 P 19.85 - PersV 1988, 491 = ZBR 1988, 103 = PersR 1988, 70, jeweils m.w. N.), könnte eine etwaige Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Personalvertretung einen relevanten Verfahrensfehler beim Zustandekommen der Satzung ohnehin nicht begründen. Ein Verstoß gegen Beteiligungsrechte wirkt sich grundsätzlich nicht zugleich auf die Rechtmäßigkeit von Rechtshandlungen des Dienststellenleiters im Außenverhältnis aus. Etwas Anderes gilt nur, sofern dies im Einzelfall das Gesetz ausdrücklich vorsieht, wie etwa die Vorschrift des § 78 Abs. 4 ThürPersVG bei einer unterbliebenen Beteiligung des Personalrats vor Ausspruch einer Kündigung. Für den hier in Rede stehenden Bereich von Stellenplanänderungen fehlt es an einer solchen Regelung.

Ebenso wenig erweist sich die Änderung des Stellenplanes - im Hinblick auf den Wegfall der Stelle des Klägers zum 30. September 1997 - aus materiellen Gründen als rechtswidrig.

Es war der Beigeladenen grundsätzlich nicht verwehrt, die genannte Stelle wegfallen zu lassen. Diese Entscheidung des kommunalen Haushaltsgesetzgebers ist - entgegen der Auffassung des Klägers - insbesondere nicht willkürlich. Denn mit ihr hat der Stadtrat der Beigeladenen die weiteren, haushaltsrechtlichen Konsequenzen aus dem vom Haupt-, Bau- und Vergabeausschuss am 2. Dezember 1996 gefassten Beschluss über die Umstrukturierung der Verwaltungsorganisation gezogen. Dieser sah für das Jahr 1997 eine Verschlankung der Leitungsstruktur durch eine Reduzierung von ursprünglich vier bestehenden Amtsbereichen der Stadtverwaltung auf drei Amtsbereiche vor, die durch eine Zusammenlegung der bis dahin eigenständigen Bereiche "Bauverwaltung" und "Ordnungsverwaltung" zu einem einheitlichen Amtsbereich - bei Wegfall der Stelle des Leiters des Ordnungsamts - erreicht werden sollte (vgl. Niederschrift über die Sitzung des Ausschusses vom 4. Dezember 1996).

Diese Grundentscheidung der Beigeladenen ist hinzunehmen. Es unterliegt der Entscheidung der Organe der Gemeinde, die innerbehördliche Organisationsstruktur entsprechend den Vorstellungen über eine effiziente Erfüllung der jeweiligen Verwaltungsaufgaben oder sonstige Anforderungen an deren Erfüllung festzulegen oder zu verändern. Das gilt auch, sofern die Umstrukturierung den Arbeitsplatz eines Beschäftigten entfallen lässt. Insoweit gilt nichts Anderes als bei einem Betriebsinhaber, der seinen Betrieb nach eigener Einschätzung zur Rentabilität organisieren, in diesem Rahmen einen nicht mehr ausgelasteten Arbeitsplatz auflösen und die von dem betreffenden Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben anderen Arbeitnehmern übertragen darf. Nach der bereits im erstinstanzlichen Verfahren von der Beigeladenen gegebenen Sachdarstellung zur Umstrukturierung der Verwaltungsorganisation und den vorgelegten Unterlagen (Auszug aus dem am 28. April 1997 geänderten Stellenplan) war die Hauptfürsorgestelle nicht verpflichtet, weitere Ermittlungen zur Umstrukturierung - wie etwa hinsichtlich deren Zweckmäßigkeit - und damit auch zum Wegfall des früheren Verantwortungsbereiches des Klägers anzustellen. Denn ein weiteres Eindringen in den Freiraum der innerbehördlichen Entscheidung hinsichtlich Organisation und Struktur der Verwaltung, um etwa ihre innere Rechtfertigung in Frage zu stellen, ist der Zustimmungsbehörde verwehrt.

Etwas Anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass die Entscheidung der Beigeladenen zur Umstrukturierung ihrer Verwaltungsorganisation zugleich von der Absicht des Bürgermeisters getragen wäre, sich des Klägers als unliebsamen Mitarbeiter entledigen zu können. Dieser Umstand allein lässt die beschriebene Organisationsentscheidung nicht als willkürlich erscheinen. Das unabhängig vom Interesse an der Umstrukturierung bestehende grundsätzliche Anliegen der Beigeladenen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, hindert sie nicht an einer - von ihr aus innerorganisatorischen Erwägungen als geboten erachteten - Änderung der Verwaltungsstruktur. Allenfalls dann, wenn ein Verwaltungsträger eine Änderung seiner Organisationsstruktur, für die er selbst aus verwaltungsorganisatorischen Gründen keinen Anlass sieht, - erklärtermaßen oder sonst evident - ausschließlich als Mittel zum Zwecke der Kündigung eines Beschäftigten anstrebt, mag er sein Organisationsermessen rechtsmissbräuchlich ausüben. Für das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation fehlt es hier an gewichtigen tatsächlichen Hinweisen. Solche ergeben sich namentlich nicht aus der vom Kläger in das Zentrum seines Vorbringens gestellten so genannten "Vorgeschichte" der Kündigung, insbesondere der zeitlichen Abfolge einzelner Ereignisse. Gleiches gilt hinsichtlich des Umstandes, dass die Beigeladene die Empfehlungen des Geschäftsführers des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen vom 13. November 1996 zur Organisation, Stellenbemessung und Eingruppierung des Verwaltungsbereichs nur zum Teil umgesetzt hat und dem Vorschlag der Empfehlung, die Aufgaben des aufzulösenden Ordnungsamts in den Bereich des Hauptamts zu integrieren (vgl. Anlage II zum SS der Beigeladenen vom 20. August 1999), gerade nicht gefolgt ist. Das gilt umso mehr, als sich die Entscheidung der Beigeladenen zur Zusammenlegung der Amtsbereiche "Ordnungsverwaltung" und "Bauverwaltung" jedenfalls an der Grundausrichtung der Empfehlungen, den ehemals eigenständigen Bereich des Ordnungsamts aufzulösen, orientiert.

Damit hat der Beklagte in die Ermessensentscheidung zutreffend eingestellt, dass der konkrete Arbeitsplatz, auf dem der Kläger früher beschäftigt wurde, nicht mehr existiert.

Dem steht nicht entgegen, dass - ungeachtet der von der Beigeladenen vorgenommenen Umstrukturierung und Auflösung des Ordnungsamts - der sachliche Aufgabenbereich der Ordnungsverwaltung im selben Umfang fortbesteht. Dies wird durch die von der Beigeladenen vorgelegten Verwaltungsorganisationspläne für die Zeiträume bis zum 30. September 1997 und danach bestätigt. Deren Inhalt weist darauf hin, dass die dem Ordnungsamt vormalig zugeordneten Aufgabenbereiche in ihrer inneren Struktur erhalten geblieben sind und nur die sich gerade aus der früheren Leiterfunktion des Klägers ergebende Verantwortlichkeit als solche entfallen ist. Weder aus den Gründen des angefochtenen Bescheides noch aus den Ausführungen des Beklagten ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass er bei der getroffenen Ermessensentscheidung vom Wegfall nicht nur der konkreten Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts, sondern auch eines Teils der von der Beigeladenen auf dem Gebiet der Ordnungsverwaltung bis dahin wahrgenommenen Aufgaben ausgegangen wäre.

Ein behördlicher Ermessensfehlgebrauch liegt ferner nicht im Hinblick darauf vor, dass der Beklagte - angesichts fehlender freier Stellen, auf denen der Kläger ersatzweise beschäftigt werden könnte, - keine näheren Erwägungen zu einer Sozialauswahl zwischen dem Kläger und anderen Arbeitnehmern angestellt hat. Eine solche ist bei der Ermessensentscheidung über die Zustimmung zur Kündigung (§ 15 SchwbG) ohnehin nicht zu berücksichtigen, wenn - wie hier - mangels geeigneter freier Stellen eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten nur um den Preis der Kündigung eines anderen Arbeitnehmers möglich wäre. Ebenso wenig wie der Arbeitgeber für den Schwerbehinderten einen neuen Arbeitsplatz einzurichten braucht, ist es ihm zumutbar, andere Arbeitnehmer zu entlassen, um eine Stelle für den Schwerbehinderten frei zu machen (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 11. September 1990 - 5 B 63.90 - Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4 m. w. N.). Ansonsten schlüge der Schutzzweck des Schwerbehindertenschutzes (§ 15 SchwbG) in eine unzulässige Benachteiligung anderer Beschäftigter um. Der Sonderkündigungsschutz des § 15 SchwbG ist dem Schwerbehinderten zusätzlich zum allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutz gegeben. Die Hauptfürsorgestelle hat nicht - gleichsam parallel zum Arbeitsgericht - über die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu befinden. Dementsprechend können bei der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle über die Zustimmung zur Kündigung nur solche Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 20. Oktober 1994 - 5 B 19.94 - zitiert nach Juris, m. w. N.; ferner Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 - a. a. O., m. w. N.). Es bleibt dem Kläger unbenommen, den auch für ihn - neben dem Sonderkündigungsschutz ( § 15 SchwbG) - gewährleisteten allgemeinen Kündigungsschutz in dem noch anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren weiter zu verfolgen. In diesem Verfahren mag eine gegebenenfalls fehlerhaft unterbliebene Sozialauswahl entsprechend zu würdigen sein.

Auch das Abwägungsergebnis erweist sich in der Gesamtbetrachtung als nicht erkennbar unzumutbar und unakzeptabel für den Kläger als behinderten Arbeitnehmer, sondern als ausgewogen im Blick auf beide Parteien des Arbeitsverhältnisses. Die Grenze der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber würde, von besonderen Ausnahmen abgesehen, überschritten, wenn von ihm verlangt würde, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer "durchzuschleppen", dessen bisherige Stelle aufgrund einer Umstrukturierung entfallen ist und für dessen anderweitigen Einsatz - mangels unbesetzter geeigneter Stellen - erkennbar kein Bedarf mehr besteht. Vielmehr ist der Arbeitgeber lediglich dann gehalten, ihn umzusetzen bzw. ihm einen anderen Verantwortungsbereich zuzuweisen, soweit dafür freie geeignete Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, an denen es im vorliegenden Fall fehlt. Diese Zumutbarkeitsgrenze ist für einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes nicht weiter als für einen privaten Betriebsinhaber zu ziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 1975 - 5 C 57.73 - BVerwGE 48, 264 = ZfSH 1977, 120 = FEVS 24, 7, m. w. N.). Ferner lässt sich - trotz festgestellter Unmöglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung durch den Arbeitgeber - eine Versagung der Zustimmung ihm gegenüber nicht mit dem Hinweis darauf rechtfertigen, dass der Schwerbehinderte erhebliche Schwierigkeiten hat, auf dem freien Arbeitsmarkt einen neuen Arbeitsplatz zu finden, was hier schon im Hinblick auf das Lebensalter und die Vorausbildung des Klägers im handwerklich-technischen Bereich nahe liegt. Der Schwerbehindertenschutz bezweckt nicht, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer praktisch unkündbar zu machen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1968 - 5 C 33.66 - BVerwGE 29, 140 = VerwRspr. 19, 913). Ferner ist die Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten nicht davon abhängig, dass dieser einen anderen Arbeitsplatz finden kann. Nicht nur für den Fall, dass ein anderer geeigneter Arbeitsplatz dem Schwerbehinderten gesichert ist, ist die Hauptfürsorgestelle zur Zustimmung befugt.
Dies wird indirekt durch die Vorschrift des § 19 Abs. 2 SchwbG bestätigt. Denn hiernach ist die Hauptfürsorgestelle im vorbezeichneten Fall zur Erteilung der Zustimmung nicht nur berechtigt, sondern in der Regel sogar verpflichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 1975 - 5 C 57.73 - a. a. O.). Nach alledem ist auch das Abwägungsergebnis unter dem Gesichtspunkt der durch den besonderen Sonderkündigungsschutz zu gewährleistenden spezifischen Schwerbehindertenfürsorge hinzunehmen und nicht zu beanstanden.

Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter die Kosten beider Rechtszüge zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht der Billigkeit, ihm auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sowohl einen Antrag gestellt als auch das Rechtsmittel eingelegt und sich damit im Verfahren einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt sowie das Verfahren durch entsprechenden Sachvortrag gefördert (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 154 Abs. 3 VwGO).

Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Gründe, aus denen die Revision zuzulassen ist, sind nicht ersichtlich (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Referenznummer:

MWRE101780400


Informationsstand: 03.03.2004