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Lexikon zur beruflichen Teilhabe

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Angaben zum Urteil

Ersatzmitglied des Betriebsrats - besonderer Kündigungsschutz

Gericht:

BAG


Aktenzeichen:

2 AZR 388/10


Urteil vom:

08.09.2011



Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. April 2010 - 16 Sa 59/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Die Beklagte betreibt in W die Verwaltung, den Neubau, die Sanierung und den Verkauf von Immobilien. Sie beschäftigt etwa 100 Arbeitnehmer. Der 1958 geborene Kläger war bei ihr seit dem 1. Juli 1997 als sog. Kleininstandhalter und Außendiensttechniker tätig.

Bei der Beklagten ist ein fünfköpfiger Betriebsrat gewählt. Der Kläger war zuletzt erstes Ersatzmitglied. Am 10. März 2009 wurde er zu einer Betriebsratssitzung herangezogen.

Zu den Arbeitsaufgaben des Klägers gehörte es, Immobilien im Stadtgebiet aufzusuchen, um dort ggf. Abnahmen durchzuführen, Gespräche mit Handwerkern zu führen und sonstige Arbeiten zu erledigen. Die erforderlichen Fahrten führte er mit seinem privaten Pkw durch. Zum Nachweis hatte er ein Fahrtenbuch zu führen. Die Beklagte erstattete ihm für jeden dienstlich gefahrenen Kilometer 0,30 Euro.

Die betriebliche Arbeitszeitregelung sieht eine Kernarbeitszeit von 9:00 Uhr bis 15:00 Uhr vor. Ab 6:00 Uhr können Arbeitszeiten erfasst werden.

Am 3. Februar 2009 beauftragte die Beklagte wegen - aus ihrer Sicht - auffallend hoher Kilometerabrechnungen eine Detektei mit der Beobachtung der Außendiensttätigkeit des Klägers. Die Detektei nahm an vier Tagen Ende Februar 2009 und in der Zeit vom 15. bis 20. März 2009 Observationen vor. Hierfür stellte sie der Beklagten einen Betrag von rund 26.000,00 Euro in Rechnung. Das Fahrtenbuch für März 2009 legte der Kläger am 3. April 2009 vor. Am 6. April 2009 glich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die dortigen Eintragungen mit den Feststellungen der Detektei ab. Daraus ging hervor, dass der Kläger für zwei Tage im Februar und drei Tage im März 2009 Fahrtziele eingetragen hatte, die er nicht angefahren hatte. Außerdem ergab sich, dass er an manchen Tagen während der Arbeitszeit private Angelegenheiten verrichtet hatte, im Einzelfall bis zu 20 Minuten.

Am 7. April 2009 wurde die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers über das Ergebnis der Beobachtung und des Abgleichs unterrichtet. Mit Schreiben vom selben Tag hörte sie den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers an. Am 14. April 2009 beschloss der Betriebsrat durch seine ordentlichen Mitglieder, 'die Zustimmung' zur Kündigung zu verweigern. Er war - anders als die Beklagte - der Auffassung, dem Kläger stehe aufgrund früheren Nachrückens in das Gremium der Sonderkündigungsschutz nach § 103 BetrVG zu.

Ebenfalls am 7. April 2009 hörte die Beklagte den Kläger zum Ergebnis ihrer Ermittlungen an. Zugleich stellte sie ihn von der Arbeitsleistung frei und erteilte ihm Hausverbot. Mit Schreiben vom 14. April 2009 räumte der Kläger ein, an zwei Tagen kurzzeitig während der Arbeitszeit private Dinge erledigt zu haben. Einen vorsätzlichen Spesenbetrug bestritt er.

Am 14. April 2009 bewilligte die Beklagte einem ordentlichen Betriebsratsmitglied Erholungsurlaub für den 15. und den 20. April 2009.

Mit Schreiben vom 15. April 2009, das dem Kläger um 10:00 Uhr desselben Tags durch Boten zugestellt wurde, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung außerordentlich fristlos. Um 16:00 Uhr des Tags nahm das beurlaubte Betriebsratsmitglied - nach telefonischer Abstimmung mit der Betriebsratsvorsitzenden - trotz Urlaubs an einem Beratungsgespräch in einer Rechtsanwaltskanzlei teil. Das Gespräch diente der Abstimmung des weiteren Vorgehens im Fall des Klägers.

Mit Schreiben vom 21. und 22. April 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut jeweils fristlos, diesmal unter dem Gesichtspunkt des Verdachts. Daneben beantragte sie vorsorglich beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer noch auszusprechenden fristlosen Kündigung. Hierüber werden getrennte Verfahren geführt, die derzeit ausgesetzt sind.

Der Kläger hat gegen die Kündigung vom 15. April 2009 rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er habe seine Arbeitspflichten jedenfalls nicht schwerwiegend verletzt. Im Übrigen sei die Kündigung schon deshalb unwirksam, weil sie ohne die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erfolgt sei. Ihm habe bei Zugang der Kündigung Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zugestanden. Er sei am Morgen des 15. April 2009 für das urlaubsbedingt verhinderte ordentliche Mitglied in den Betriebsrat nachgerückt. Der Annahme eines Verhinderungsfalls stehe nicht entgegen, dass dieses Mitglied am Nachmittag des Tages einen auswärtigen Beratungstermin wahrgenommen habe. Für eine Verhinderung des ordentlichen Mitglieds jedenfalls bis zum Beginn des Beratungstermins spreche auch die - unstreitige - Hinzuziehung eines anderen Ersatzmitglieds zu einer um die Mittagszeit des 15. April 2009 durchgeführten Betriebsratssitzung, an der teilzunehmen er selbst wegen eigener Betroffenheit verhindert gewesen sei.


Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. April 2009 nicht aufgelöst worden ist.


Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an sie 26.032,38 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB liege vor. Der Kläger habe einen vorsätzlichen Arbeitszeit- und Spesenbetrug begangen. Damit sei die Kündigung auch unter Berücksichtigung eines ihm aufgrund der Betriebsratstätigkeit vom 10. März 2009 zustehenden nachwirkenden Kündigungsschutzes gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam. Besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG könne der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Im Kündigungszeitpunkt habe mangels Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds kein Fall der Stellvertretung vorgelegen. Das ordentliche Betriebsratsmitglied habe sich während seines Urlaubs am Ort des Betriebssitzes aufgehalten. Das indiziere die Bereitschaft, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Zudem habe das Mitglied der Betriebsratsvorsitzenden am Vortag zugesagt, trotz seines Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen. Unabhängig davon habe ein Kündigungsschutz für den Kläger frühestens mit Beginn der Kernarbeitszeit eingesetzt; das Kündigungsschreiben habe aber bereits um 8:30 Uhr ihren Machtbereich verlassen. Der Kläger habe überdies Betriebsratsaufgaben nicht wahrgenommen. Auch sei er durch die Freistellung und das Hausverbot selbst an der Ausübung des Betriebsratsamts verhindert gewesen. Im Übrigen sei es ihm nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz zu berufen. Er habe sich diesen im kollusiven Zusammenwirken mit dem ordentlichen Betriebsratsmitglied verschafft. Was die mit der Widerklage geltend gemachten Detektivkosten angehe, so sei die Beauftragung einer Detektei zur Aufklärung des Verdachts auf erhebliche Pflichtverletzungen seitens des Klägers erforderlich gewesen.


Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Teilurteil stattgegeben. Über die Widerklage hat es nicht entschieden. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Fortsetzung/Langtext

Rechtsweg:

ArbG Wuppertal Urteil vom 24.11.2009 - 7 Ca 1658/09
LAG Düsseldorf vom 26. April 2010 - 16 Sa 59/10



Quelle:

Bundesarbeitsgericht


Referenznummer:

R/R3867


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Informationsstand: 28.03.2012