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Urteil
Maßnahmen für behinderte Menschen zur Erst- und Wiedereingliederung mit Förderung nach dem SGB III - Maßnahmen zur Unterstützten Beschäftigung nach § 38a SGB IX - Vergaberecht

Gericht:

Bundeskartellamt


Aktenzeichen:

VK 3 - 61/09


Urteil vom:

29.04.2009


In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - gegen Verfahrensbevollmächtigte: - Antragsgegnerin - wegen des Vergabeverfahrens "Öffentliche Ausschreibung von Maßnahmen ...", Vergabenummer:..., hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Brauer und den ehrenamtlichen Beisitzer Merath auf die mündliche Verhandlung vom 8. April 2009 am 29. April 2009 beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Eignungsvorgaben unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren, erneut bekannt zu geben und auf dieser Grundlage allen interessierten Marktteilnehmern die Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe einzuräumen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Vergabenummer ..., eine Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe der Konzeption und Durchführung von Maßnahmen ..., aufgeteilt in mehrere Lose, durch.

a) Nach B.2.1 der Verdingungsunterlagen (Beschreibung der Leistung [Einführung und Zielsetzung]) liegt der Ausschreibung folgender Leistungsgegenstand zu Grunde:

"Leistungsgegenstand ist die Durchführung der individuellen betrieblichen Qualifizierung (InbeQ) für behinderte Menschen mit besonderem Unterstützungsbedarf (§ 38a Abs. 2 SGB IX)im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung . Ziel ist, durch InbeQ ein unter besonderer Berücksichtigung der Fähigkeiten und Fertigkeiten behinderungsgerechtes, sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis - ggf. mit Berufsbegleitung nach § 38a Abs. 3 SGB IX - zu begründen. (...) Inhalt der InbeQ ist neben der kompetenzorientierten Qualifizierung direkt am Arbeitsplatz die Vermittlung von Schlüsselqualifikationen und berufsübergreifenden Lerninhalten sowie die Weiterentwicklung der Persönlichkeit. Die Maßnahmedurchführung der InbeQ folgt dem Grundsatz "Erst platzieren, dann qualifizieren". (...)" Zielgruppe sind nach B.2.2 der Verdingungsunterlagen: "behinderte Menschen mit einem Potenzial für eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, für die eine Integration mit anderen (inhaltlich "weiterführenden") Teilhabeleistungen, insbesondere Leistungen zur Berufsvorbereitung und Berufsausbildung bzw. Weiterbildung, nicht, mit Leistungen nach § 38a SGB IX jedoch möglich erscheint. Zur Zielgruppe zählen nicht behinderte Menschen, die werkstattbedürftig im Sinne des § 136 SGB IX sind. Zur Zielgruppe gehören insbesondere

- lernbehinderte Menschen im Grenzbereich zur geistigen Behinderung,

- geistig behinderte Menschen im Grenzbereich zu Lernbehinderung,

- behinderte Menschen mit einer psychischen Behinderung und/oder Verhaltensauffälligkeiten (nicht im Akutstadium)."

Unter A.3 Absatz 2 (Darlegung der Bietereignung) führte die Ag aus: "Fachkundig ist ein Bieter, der umfassende und aktuelle Erfahrungen, Kenntnisse und Fertigkeiten für die zu erbringende Leistung nachweist, um diese fachgerecht vorzubereiten und auszuführen. Der Nachweis der Fachkunde ist erbracht, wenn die ausgeschriebene Leistung oder eine vergleichbare Leistung innerhalb der letzten drei Jahre durchgeführt wurde oder das mit der Angebotserstellung und/oder der Ausführung bzw. der Leitung der Ausführung befasste Personal die ausgeschriebene und/oder eine vergleichbare Leistung bereits ausgeführt hat. Vergleichbare Leistungen sind z.B. DIA-AM und Maßnahmen für nach dem SGB III geförderte behinderte Menschen im Sinne der in Teil B.2.2 definierten Zielgruppe zur Erst- und Wiedereingliederung (SGB IX), die grundsätzlich eine individuelle Verweildauer von mindestens 12 Wochen aufweisen." In Formblatt D.3 waren Erklärungen zur Bietereignung abzugeben. Für die Fachkunde gab es danach zwei Möglichkeiten, nämlich:

"1.a) Ich habe die ausgeschriebene und/oder eine vergleichbare Leistung bereits ausgeführt. Aufstellung im Vordruck D.3.1 (Nachweis Fachkunde/Referenzen) unter Ziffer 1. Wenn nein b) Ich verfüge über die notwendige Fachkunde, weil das mit der Angebotserstellung und/oder der Ausführung bzw. der Leitung der Ausführung befasste Personal die ausgeschriebene und /oder eine vergleichbare Leistung bereits ausgeführt hat. Die vg. Aussage ist durch gesonderte Ausführungen im Vordruck D.3.1 (Nachweis Fachkunde/Referenzen) unter Ziffer 2 darzustellen."

Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte im Internet am ... Februar 2009. Das Ende der Angebotsfrist legte die Ag auf den ... Februar 2009, 12 Uhr, fest. Unter A.7 (Bieterfragen und Hinweise zum Vergabeverfahren) der Leistungsbeschreibung wurde darauf hingewiesen, dass Antworten auf Bieterfragen i.S. des § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A im Form eines Fragen-/Antwortkatalogs im Internet veröffentlicht werden. Die Anworten würden Bestandteil der Leistungsbeschreibung. Außerdem würden im Fragen-/Antwortkatalog Änderungen, Ergänzungen sowie Hinweise der Vergabestelle zum Vergabeverfahren bekannt gegeben.

Im Internet veröffentlichte die Ag am .... Februar 2009 folgende Antworten auf Bieterfragen (unter A-Allgemeine Hinweise):

"Nr. 1: Welche Maßnahmen und Leistungen zählen im Einzelnen zu den vergleichbaren Leistungen? Eine Aufzählung aller Maßnahmen, die im Einzelnen zu den vergleichbaren Leistungen gehören, ist nicht möglich. Vergleichbare Leistungen müssen die in A.3 Abs. 2 der Verdingungsunterlagen genannten Kriterien erfüllen: - Maßnahmen für behinderte Menschen zur Erst- und Wiedereingliederung mit Förderung nach dem SGB III - für die unter B.2.2 genannte Zielgruppe - mit einer individuellen Verweildauer von mindestens 12 Wochen.

Nr. 2: Gelten beispielsweise Maßnahmen im Eingangsverfahren und/oder Bildungsbereich der WfbM als vergleichbar? Nach B.2.2 zählen zur Zielgruppe ausdrücklich nicht behinderte Menschen, die werkstattbedürftig im Sinne des § 136 SGB IX sind. Eingangsverfahren und/oder Maßnahmen im Berufsbildungsbereich der WfbM sind folglich keine vergleichbaren Leistungen nach A.3.

Nr. 3: Gelten Maßnahmen der medizinischen oder beruflichen Rehabilitation in einer RPK als vergleichbar? Nach dem SGB III geförderte Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation in einer RPK gelten als vergleichbare Leistungen im Sinne von A.3 der Verdingungsunterlage."

b) Mit Schreiben vom 18. Februar 2009 rügte die ASt gegenüber der Ag verschiedene Vergaberechtsverstöße. Dem Rügevorbringen hat die Ag jedoch nicht entsprochen und der ASt die Gründe hierfür durch Stellungnahme vom 20. Februar 2009 mitgeteilt.

c) Die Antragstellerin (ASt) gab am 24. Februar 2009 fristgerecht ein Angebot zu Los ... im Bereich des ... ab. Im Vordruck D.3.1 führte sie zum Nachweis der Fachkunde vier verschiedene Referenzen auf. Sie benannte ein Eingangsverfahren, ihren Berufsbildungsbereich sowie den Arbeitsbereich ihrer Werkstatt für behinderte Menschen. Als vierte Referenz gab sie Maßnahmen ihres Fachdienstes Betriebliche Integration für den Zeitraum von 2006 bis 2009 an.

2. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. März 2009 stellte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Den Antrag hat die Vergabekammer der Ag am 20. März 2009 zugestellt.

a) Das Vergabeverfahren ist nach Auffassung der ASt rechtsfehlerhaft. Die ASt sei in ihren Rechten verletzt.

Die Auffassung der Ag zu "vergleichbaren Leistungen" im Sinne der Fachkunde sei vergaberechtswidrig. Der Ausschluss von Erfahrungen im Eingangsverfahren bzw. im Berufsbildungsbereich der Werkstätten für behinderte Menschen sei sachfremd. Er führe zum Ausschluss dieser Werkstätten auf der zweiten Wertungsstufe, zumindest aber verschlechterten sich ihre Chancen auf Zuschlagserteilung beträchtlich. Der Gesetzgeber habe aber mit der Einführung der Unterstützten Beschäftigung eine Intensivierung des Wettbewerbs beabsichtigt. Sowohl die Leistungen der innerbetrieblichen Qualifizierung nach § 38a Abs. 2 SGB IX als auch die Leistungen in den Werkstätten für behinderte Menschen nach §§ 40 und 41 SGB IX seien den Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben gemäß § 33 SGB IX zuzuordnen. Der Gesetzgeber habe die Leistungen in Werkstätten systematisch dem ersten Teil, Kapitel 5, des SGB IX zugewiesen. Dadurch werde verdeutlicht, dass diese Leistungen ein wichtiger Bestandteil der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben seien. Die Teilnehmer im Berufsbildungsbereich verfügten gemäß § 138 Abs. 4 SGB IX über die gleiche Rechtsstellung wie Teilnehmer nach § 36 SGB IX. Auch zeige schon § 40 Abs. 4 SGB IX, indem die Zeiten der individuellen beruflichen Qualifizierung im Rahmen einer Unterstützten Beschäftigung zur Hälfte auf die Dauer der Berufsbildung in einer Werkstätte für behinderte Menschen anzurechnen seien, dass eine Trennung zwischen den Maßnahmen vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sei. Das Ziel des Berufsbildungsbereichs einer Werkstätte sei es, gemäß § 4 Nr. 6 Werkstättenverordnung eine Beschäftigung auf dem ersten Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Auch die Änderung von § 136 Abs. 1 S. 5 und 6 SGB IX zum 1.1.2009 zeige, dass Werkstätten mittels sog. ausgelagerter Arbeitsplätze den Übergang auf den allgemeinen Arbeitsmarkt nach ihrer Konzeption vorsehen. Werkstätten für behinderte Menschen verfügten aufgrund der zusätzlichen Anforderungen in §§ 39 bis 43 SGB IX über sehr große Erfahrungen, den Einstieg in den Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Den Anforderungen an Anbieter Unterstützter Beschäftigung in § 38a Abs. 5 SGB IX werde die ASt gerecht. Die ASt sei stark im regionalen Arbeitsmarkt eingebunden. Außerdem verfüge sie über geschultes Fachpersonal - was die Ag ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen vorsehe, z.B. Qualifizierungsleiter -, für den Bereich Arbeit ca. ... Mitarbeiter. Es bestünden enge Kontakte mit regionalen Einrichtungen und Betrieben. Dadurch sei die ASt im Arbeits- und Ausbildungsmarkt im Agenturbezirk ... verankert sowie vernetzt. Über den Fachdienst Betriebliche Integration würden derzeit ca. ... Personen auf ausgelagerten Arbeitsplätzen beschäftigt. Dadurch würden Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgebildet. Der Fachkundenachweis im Vordruck D.3 lasse es im Übrigen nicht zu, dass Bieter bei Angebotsabgabe noch nicht über das zum Fachkundenachweis erforderliche Personal verfügten. Die Erfahrungen der ASt mit ihrem Fachdienst Betriebliche Integration könne nicht abgelehnt werden, weil die ASt hier gerade den Übergang auf den allgemeinen Arbeitsmarkt ermögliche und fördere. Ferner sei die Angebotsfrist mit lediglich 22 Arbeitstagen nicht angemessen gewesen. Da die Maßnahme zum 1.1.2009 neu eingeführt worden sei, existierten noch keine kalkulatorischen Erfahrungswerte. Bei längerer Angebotsfrist hätte die ASt ihr Angebot noch besser kalkulieren können.

Die ASt beantragt:

1. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist;

2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

3. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;

5. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt:

1. den Antrag auf Nachprüfung zurückzuweisen.

2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zum Nachweis der Fachkunde trägt die Ag vor, dass es ihr grundsätzlich frei stehe, die von ihr für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben zu definieren. Sie verweist auf § 136 SGB IX, wonach die Vermittlung von behinderten Menschen auf den ersten Arbeitsmarkt nicht das Hauptaugenmerk von Werkstätten für behinderte Menschen sei. In der vorliegenden Ausschreibung sei der Zielgruppe der ausgeschriebenen Maßnahme besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Die Teilnehmer seien gerade nicht werkstattbedürftig und sollen gezielt auf dem ersten Arbeitsmarkt Aufnahme finden. Die Ag habe Maßnahmeerfahrung voraussetzen dürfen, die der Unterschiedlichkeit der Zielgruppe Rechnung trage. Die pauschale Gleichstellung des Berufsbildungsbereichs der Werkstätten mit der Unterstützten Beschäftigung sei nicht zulässig. Aus der hälftigen Anrechenbarkeit der Verweilzeiten in der Unterstützten Beschäftigung auf Zeiten im Berufsbildungsbereich lasse sich eine weitergehende Gleichheit nicht ableiten. Das Ziel des Berufsbildungsbereichs der Werkstätte sei die Vorbereitung auf den Arbeitsbereich der Werkstätte. Das Ziel der Unterstützten Beschäftigung sei hingegen die Eingliederung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Dies finde sich auch in der geänderten Gesetzesbegründung wieder. Auch wenn die Leistungen nach §§ 40 und 41 SGB IX Leistungen zur Teilhabe im Arbeitsleben seien, unterschieden sich doch die Zielgruppen nach § 33 Abs. 3 Nr. 2a SGB IX grundsätzlich. Der Gesetzgeber habe mit der Einführung der Unterstützten Beschäftigung nicht die Steigerung des Wettbewerbs, sondern die Verbesserung der Lebens- und Arbeitssituation behinderter Menschen verbessern wollen. Die Angebotsfrist bewege sich im Rahmen des Üblichen. Zu jedem Los seien durchschnittlich ... Angebote eingegangen. Dies entspreche der durchschnittlichen Angebotszahl über alle Arbeitsmarktdienstleistungen. Darunter befänden sich auch etliche Angebote von Werkstätten für behinderte Menschen. Auch die Verwendung des Systems der elektronischen Maßnahmeabwicklung ändere daran nichts. Dieses sei 2007 flächendeckend eingeführt worden. In der Providerlandschaft sei es hinreichend etabliert. Ein diskriminierender faktischer Ausschluss von Werkstätten finde nicht statt. Flächendeckend hätten Werkstätten für behinderte Menschen an der Ausschreibung teilgenommen und hätten überwiegend vergleichbare Leistungen angegeben oder den Fachkundenachweis auf andere Weise geführt. So sei der Fachkundenachweis auch über Aussagen zum Personal möglich gewesen. Dazu wären Ausführungen unter Nr. 2 des Vordrucks D.3.1 (i.V.m. D.3 Nr. 1b) erforderlich gewesen. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt.

In der mündlichen Verhandlung am 8. April 2009 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Die nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Ag vom 7. April und der ASt vom 17. und 23. April 2009 erfolgten im Hinblick auf die den Beteiligten obliegende Verfahrensförderungspflicht, § 113 Abs. 2 GWB, verspätet und bleiben bei der Entscheidungsfindung unbeachtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2006, VII-Verg 18/06).
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

Die Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist durch Verfügung vom 23. April 2009 bis zum 30. April 2009 verlängert.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Bundeskartellamt

Gründe:

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Die ASt ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse am Auftrag und macht zudem die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend. Eine rechtzeitige Rüge ist gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfolgt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, weil die Vorgaben, die seitens der Ag in Bezug auf die Eignung der Bieter aufgestellt wurden, nicht vergaberechtskonform sind.

a) Nach Punkt A.3 der Verdingungsunterlagen ist für den Nachweis der Fachkunde erforderlich, dass der Bieter bzw. das ihm zur Verfügung stehende Personal entweder die ausgeschriebene Leistung oder eine vergleichbare Leistung innerhalb der letzten drei Jahre bereits durchgeführt hat. Wie die Ag selbst anerkennt, geht die Variante "Erfahrung mit der ausgeschriebenen Leistung" von vornherein ins Leere, da die Leistung nach § 38a SGB IX erst mit Wirkung zum 30. Dezember 2008 in das Gesetz eingeführt wurde; die streitgegenständliche Leistung ist daher noch nie vergeben worden, so dass insoweit auch keine Erfahrungen eines Bieters vorliegen können. Es bleibt damit nur die zweite Variante "Erfahrungen mit vergleichbaren Leistungen". Hier hat die Ag unter A.3 zwar beispielhaft - "z.B."- zwei Gruppen von Maßnahmen benannt, die ihrer Meinung nach vergleichbar sind, nämlich "DIA-AM" und Maßnahmen für nach dem SGB III geförderte behinderte Menschen im Sinne der unter B.2.2 definierten Zielgruppe zur Erst- und Wiedereingliederung. Die Ag hat es aber unterlassen, einen abstrakten Maßstab für die Vergleichbarkeit zu formulieren; die beispielhafte Benennung der beiden Maßnahmegruppen ist nicht in dem Sinne selbsterklärend, als daraus automatisch ablesbar wäre, worauf es der Ag ankommt und welche Gesichtspunkte genau Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen. Auch im Frage- und Antwortkatalog wurde hier keine weiterführende Klarheit hergestellt, da auf entsprechende Nachfrage unter Wiederholung der bereits unter A.3 der Verdingungsunterlagen genannten Aspekte lediglich ausgeführt wurde, eine Aufzählung aller Maßnahmen, denen Vergleichbarkeit zuzubilligen ist, sei nicht möglich. Mit der Antwort auf diese Frage hat die Ag nicht nur keine zielführende Klarheit für die Bieter dahin geschaffen, welche abstrakten Gesichtspunkte Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen, was für eine hilfreiche Beantwortung der Anfrage umso nötiger gewesen wäre, als die Ag eine Aufzählung vergleichbarer Projekte nicht für möglich hält. Die Ag hat vielmehr sogar im Gegenteil weitere Verwirrung dadurch geschaffen, als sie hier ausführt, die vergleichbaren Leistungen "müssten" diesen Vorgaben genügen, wohingegen in den Verdingungsunterlagen nur eine beispielhafte Nennung erfolgt ist. Auch wenn die ASt selbst, die ihre Referenzen ohne Rücksicht auf deren Vergleichbarkeit ja jedenfalls erst einmal angegeben hat, hierdurch nicht beschwert ist, dürfte eine inhaltliche Einschränkung der Vorgaben der Verdingungsunterlagen über den Frage-Antwort-Katalog kaum vergaberechtskonform sein. Weil der Katalog Teil der Verdingungsunterlagen werden soll, entsteht dadurch zumindest ein intransparenter Widerspruch.

Vor dem Hintergrund, dass es sich um eine völlig neue Maßnahme handelt, wäre es aber erforderlich gewesen, schon in den Verdingungsunterlagen eindeutige Aussagen dazu zu machen, welche abstrakten Gesichtspunkte Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen. Es ist ohnehin ein grundlegendes Prinzip des Vergaberechts, das über den Transparenzgrundsatz auch im Rahmen der hier einschlägigen Basisvorschriften gilt, dass die Bieter von Anfang an die Möglichkeit haben müssen, zu erkennen, welche Eignungsanforderungen gestellt werden, um frustrierten Aufwendungen für ein nutzloses - da von einem von vornherein ungeeigneten Bieter eingereichtes - Angebot vorzubeugen. Dies gilt insbesondere bei der erstmaligen Ausschreibung einer neuen gesetzlichen Maßnahme, bei der klar ist, dass es für den Fachkundenachweis noch keine identischen Leistungen aus der Vergangenheit geben kann und dass bei den potentiellen Bietern noch Unsicherheit besteht, was der Auftraggeber als vergleichbar ansieht. Hier wäre die Ag aufgefordert gewesen, sich spätestens infolge der eingehenden Bieterfragen im Fragen-Antwort-Katalog klarer zu positionieren.

b) Abgesehen davon, dass die Vorgaben der Ag in den Verdingungsunterlagen und im Frage-/ Antwortkatalog zu ungenau und widersprüchlich sind, sind die von der Ag genannten Anforderungen hinsichtlich der Vergleichbarkeit von Referenzmaßnahmen nicht vergaberechtskonform. Die Ag stellt für die Vergleichbarkeit maßgeblich auf die Zielgruppe ab, von der sie ausdrücklich "behinderte Menschen, die werkstattbedürftig im Sinne des § 136 SGB IX sind", ausnimmt. Daraus leitet sich auch die negative Antwort auf die Bieterfrage ab, ob Eingangsverfahren und/oder Bildungsbereich der Werkstätten vergleichbar seien; die Ag hat diese Vergleichbarkeit mit dem Hinweis verneint, nach B.2.2 zählten werkstattbedürftige Menschen ausdrücklich nicht zur Zielgruppe. Fehlerhaft ist diese Anknüpfung an der Vergleichbarkeit der Zielgruppe jedoch aus folgenden Erwägungen:

Richtig und völlig unstreitig ist zwar, dass die Maßnahme nach § 38a SGB IX auf behinderte Menschen abzielt, die nicht dauerhaft werkstattbedürftig i.S.v. § 136 SGB IX sind. Es entspricht gerade der gesetzgeberischen Intention und damit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, aus einer konkreten Bedarfslage heraus eine neue Maßnahme für behinderte Menschen zu schaffen, deren Behinderung auf der einen Seite nicht so schwerwiegend ist, als dass sie dauerhaft als werkstattbedürftig anzusehen wären, die aber auf der anderen Seite eben doch so gravierend ist, dass eine Teilnahme an höher qualifizierten Maßnahmen des SGB III wie berufsvorbereitenden Maßnahmen oder eine Berufsausbildung ausscheidet. Es ist aber ein Fehlschluss, aus der Tatsache, dass die Maßnahme auf nicht werkstattbedürftige behinderte Menschen abzielt, abzuleiten, dass - so die Ag im Fragen- und Antwortkatalog - Eingangs- und Berufsbildungsbereich nach § 40 SGB IX generell und per se keine vergleichbaren Maßnahmen seien, da sie eine andere Zielgruppe beträfen. Dies ist insofern vom Sachverhalt her nicht richtig, als sich die Personengruppe, auf die § 38a SGB IX abzielt, bislang - also vor Schaffung der neuen, in der praktischen Umsetzung befindlichen Regelung - eben gerade und vornehmlich in den Werkstätten für behinderte Menschen betreut wird bzw. - soweit es sich um Abgänger spezieller Förderschulen handelt - nach Beendigung der Schulausbildung in einer solchen Werkstatt Aufnahme findet. Dies ist auch damit zu erklären, dass die gesetzliche Aufgabe von Werkstätten für behinderter Menschen eben nicht nur darin besteht, behinderten Menschen selbst eine Beschäftigung zu bieten. Vielmehr sind Werkstätten u.a. auch dafür zuständig, den "Übergang geeigneter Personen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt durch geeignete Maßnahmen" zu fördern (§ 136 Abs. 1 S. 3 SGB IX, vgl. auch § 41 Abs. 2 Nr. 3 SGB IX, § 5 Abs. 4 Werkstättenverordnung (WVO)) und die Leistungs- oder Erwerbsfähigkeit behinderter Menschen "soweit wie möglich zu entwickeln, verbessern oder wiederherzustellen" (§ 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX). Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales einschließlich der Stellungnahmen von Sachverständigen verschiedener Verbände zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung Unterstützter Beschäftigung bestätigen diese Einschätzung insoweit vollumfänglich, als dort durchgängig die Rede davon ist, geeigneten behinderten Menschen mit der Unterstützen Beschäftigung eine Teilhabe am Arbeitsleben zu ermöglichen, die eine Alternative zur Beschäftigung in Werkstätten darstellt (BT-Drs. 16/10905 vom 12.11.2008). So wird hier z.B. unter Bezugnahme auf den Koalitionsvertrag festgehalten, dass das neue Instrument des § 38a SGB IX mehr Menschen die Möglichkeit geben soll, ihren Lebensunterhalt außerhalb von Behindertenwerkstätten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu erarbeiten (BT-Drs. aaO., S. 8). In Parallelverfahren zum vorliegenden Nachprüfungsverfahren wurde auch seitens beigeladener Einrichtungen bestätigt, dass der fragliche Personenkreis ohne Schaffung der neuen Maßnahme in Werkstätten für behinderte Menschen Aufnahme finden würde. Die fehlende Vergleichbarkeit von Eingangs- und Berufsbildungsbereich mit der falschen Zielgruppe zu begründen, basiert vor diesem Hintergrund auf einem unzutreffenden Sachverhalt; die Zielgruppe der streitgegenständlichen Maßnahme findet sich sehr wohl jedenfalls auch in den Werkstätten für behinderte Menschen und wird in Eingangsverfahren und im Berufsbildungsbereich von diesen betreut.

Auf der anderen Seite sind die Ausführungen der Ag im Nachprüfungsverfahren insoweit sehr gut nachvollziehbar und sicherlich vollumfänglich in Einklang mit vergaberechtlichen Vorgaben, als sie dort die Bedeutung des Aspekts der erfolgreichen Vermittlung auf den allgemeinen Arbeitsmarkt betont. Auch nach Auffassung der Vergabekammer erscheint dieser Gesichtspunkt, auf den die Ag möglicherweise hinaus will, als entscheidend für den Erfolg der neuen Maßnahme: Das Ziel der Unterstützten Beschäftigung i.S.d. § 38a SGB IX ist, "behinderten Menschen mit besonderem Unterstützungsbedarf eine angemessene, geeignete und sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zu ermöglichen und zu erhalten" (§ 38a Abs. 1 S. 1 SGB IX). Von zentraler Bedeutung für die Beurteilung der Fachkunde eines potentiellen Auftragnehmers dürfte daher Know-how in Bezug auf die Vermittlung behinderter Menschen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt sein, und zwar völlig unabhängig davon, ob diese Erfahrung durch eine Werkstatt für behinderte Menschen im Rahmen von Eingangsverfahren und Berufsbildungsbereich gemacht wurde oder durch einen anderen Träger, z.B. einen der in § 38a Abs. 5 SGB IX beispielhaft genannten Integrationsfachdienste mit einer anderen Maßnahme. Dieses Vermittlungskriterium, das wie ausgeführt spontan einleuchtend ist und das die Ag nunmehr anführt, wurde aber weder in den Verdingungsunterlagen noch im Frage- und Antwortkatalog auf die entsprechende Nachfrage, was denn als vergleichbar angesehen werde, genannt. Folglich konnten die Bieter die Angaben zu ihren bisherigen Erfahrungen aus vergleichbaren Leistungen nicht entsprechend ausrichten.

c) Ob die Angebotsfrist von 22 Werktagen für die Erstellung der Angebotskalkulation dieser vom Gesetzgeber neu eingeführten Maßnahmeart - wie die ASt meint - unangemessen kurz war, kann an dieser Stelle offenbleiben. Aufgrund des oben festgestellten Vergabefehlers erhalten die ASt wie auch die übrigen interessierten Bieter die Möglichkeit, ihre Angebote erneut zu kalkulieren.

d) Der Ag ist zur Beseitigung des Vergabefehlers aufzugeben, ihre Vorgaben hinsichtlich der Vergleichbarkeit zu überprüfen und diese sodann in neuen Verdingungsunterlagen transparent in dem Sinne zu machen, dass auch wirklich erkennbar wird, welche Aspekte Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen. Die Ag hat nach Konkretisierung der Verdingungsunterlagen allen interessierten Marktteilnehmern - also nicht beschränkt auf den bisherigen Bieterkreis - die Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe einzuräumen. Die auf dieser Basis von den Bietern eingereichten Referenzen sind dann konkret und im Einzelnen daraufhin zu überprüfen, ob sie den Vorgaben entsprechen, welche die Ag aufgestellt hat; eine schematische Beurteilung dahin, dass Leistungen von Werkstätten für behinderte Menschen im Eingangsverfahren und im Berufsbildungsbereich generell untauglich sind, verbietet sich dabei, da auch solche Tätigkeiten grundsätzlich mit den im Rahmen des § 38a SGB IX zu erbringenden vergleichbar sein können, vgl. oben. Wenn die Ag Vorgaben in Bezug auf die Erfahrung mit der Vermittlung behinderter Menschen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt machen sollte, was in ihrem Ermessensspielraum liegt, so werden die Bieter konkret diese Erfahrungen darzulegen haben und die Ag wird im Einzelfall konkret prüfen müssen, inwieweit die Referenzen den Vorgaben entsprechen.

Referenznummer:

R/R4420


Informationsstand: 05.01.2010