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Urteil
Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe der Durchführung von Maßnahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 38a SGB IX - Änderung der Verdingungsunterlagen

Gericht:

Bundeskartellamt


Aktenzeichen:

VK 3 - 76/09


Urteil vom:

29.04.2009


In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen - Antragsgegnerin - - Beigeladene - wegen des Vergabeverfahrens "Öffentliche Ausschreibung von Maßnahmen ..., Vergabenummer: ..., hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Merath auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2009 am 29. April 2009 beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen, ohne die Verdingungsunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und erneut Gelegenheit zur Abgabe von Angeboten gegeben zu haben.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Vergabenummer ... eine Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe der Durchführung von Maßnahmen ... durch. Der entsprechende Auftrag wird in mehreren Losen vergeben. Nach B.2.1 der Verdingungsunterlagen (Beschreibung der Leistung [Einführung und Zielsetzung]) liegt der Ausschreibung folgender Leistungsgegenstand zu Grunde: "Leistungsgegenstand ist die Durchführung der individuellen betrieblichen Qualifizierung (InbeQ) für behinderte Menschen mit besonderem Unterstützungsbedarf (§ 38a Abs. 2 SGB IX) im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung." Diese Maßnahmen wurden zum 30. Dezember 2008 neu eingeführt ("Gesetz zur Einführung Unterstützer Beschäftigung" vom 22. Dezember 2008, BGBl .2008 I 2959 ff.). Weiter heißt es zum Leistungsgegenstand in B.2.1 der Verdingungsunterlagen "Ziel ist, durch InbeQ ein unter besonderer Berücksichtigung der Fähigkeiten und Fertigkeiten behinderungsgerechtes, sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis - ggf. mit Berufsbegleitung nach § 38a Abs. 3 SGB IX - zu begründen. (...) Inhalt der InbeQ ist neben der kompetenzorientierten Qualifizierung direkt am Arbeitsplatz die Vermittlung von Schlüsselqualifikationen und berufsübergreifenden Lerninhalten sowie die Weiterentwicklung der Persönlichkeit. (...)" Zielgruppe sind nach B.2.2 der Verdingungsunterlagen "Behinderte Menschen mit einem Potenzial für eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, für die eine Integration mit anderen (inhaltlich "weiterführenden") Teilhabeleistungen, insbesondere Leistungen zur Berufsvorbereitung und Berufsausbildung bzw. Weiterbildung, nicht, mit Leistungen nach § 38a SGB IX jedoch möglich erscheint. (...)" Die zu vergebenden Verträge sind als Rahmenvereinbarungen mit einer Laufzeit von vier Jahren ausgestaltet (B.2.4 der Verdingungsunterlagen).

Gründe:

Die Ag hat durch Abfrage bei ihren Arbeitsagenturen den voraussichtlichen Bedarf an den einzelnen Maßnahmeorten ermittelt (Teil A der Vergabeakte). Dem jeweiligen Los- und Preisblatt ist das Kontingent an Teilnehmermonaten (Gesamtsumme aller Teilnehmermonate) zu entnehmen, bei Los ... betragen diese insgesamt .... In den Verdingungsunterlagen ist u.a. vorgesehen: "Dem Auftragnehmer wird eine Vergütung in Höhe von 70% des Kontingents an Teilnehmermonaten garantiert. Diese Vergütung erfolgt unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme. Teilnehmermonate oberhalb von 70% des Kontingents werden vom Bedarfsträger nach tatsächlicher Inanspruchnahme vergütet." (B.2.4 der Verdingungsunterlagen, vgl. auch § 23 des Vertragsentwurfs.) "Mit dem angebotenen Teilnehmermonatskostensatz werden alle Kosten zur Durchführung der Maßnahme vergütet." (B.2.9.1 der Verdingungsunterlagen, vgl. auch § 5 des Vertragsentwurfs.) Außerdem wird dem Auftragnehmer ein bestimmter Personalansatz vorgegeben. Dieser beträgt 1 Qualifizierungstrainer zu 5 Teilnehmern. Der minimale Personalansatz bei weniger als 5 Teilnehmern beträgt 1,0 und ist durch festangestelltes Personal sicherzustellen. Als Qualifizierungstrainer dürfen nur Sozialpädagogen, Ergotherapeuten und / oder Psychologen oder sog. Qualifizierungsanleiter eingesetzt werden. Bezogen auf den Gesamtpersonalansatz der Qualifizierungstrainer ist zudem ein Sozialpädagoge permanent mit einem Anteil von mindestens 0,5 vorzuhalten. Darüber hinaus ist vorgesehen, dass "der Auftragnehmer (...) die Personalkapazität entsprechend der tatsächlichen Inanspruchnahme im erforderlichen Umfang herzustellen" hat (B.2.5.1, B.2.5.3 der Verdingungsunterlagen). Nach Zuschlagserteilung, spätestens vier Wochen vor Maßnahmebeginn hat der Auftragnehmer das geforderte Personal nachzuweisen (B.1.1 der Verdingungsunterlagen, S. 10). Ferner muss der Auftragnehmer über bestimmte Räumlichkeiten verfügen und am Maßnahmeort mindestens einen mit einer bestimmten Ausstattung versehenen Gruppenraum, "in ausreichender Anzahl" Besprechungsräume sowie einen Sozialraum bereithalten (B.2.6 der Verdingungsunterlagen). Diese Räumlichkeiten sind ebenfalls spätestens vier Wochen vor Maßnahmebeginn gegenüber der Ag nachzuweisen (B.1.3 der Verdingungsunterlagen, S. 11).

Zur "Bewirtschaftung" der ausgeschriebenen Maßnahmen ist in den Verdingungsunterlagen zudem Folgendes vorgesehen: "Der Auftragnehmer darf nur Teilnehmer aufnehmen, die der Bedarfsträger zugewiesen hat. Er kann zugewiesene Teilnehmer nicht ablehnen. (...) Aufgrund der Struktur der Maßnahme kann die Anzahl der zugewiesenen Teilnehmer variieren. Eine kontinuierliche Auslastung der Maßnahme wird durch möglichst gleichmäßige Zuweisung angestrebt. Für den Eintritt der Teilnehmer in die Maßnahme gibt es keine festen Termine. Die Teilnehmer können innerhalb der ersten 24 Monate mit einer Vorlaufzeit von mindestens 12 Arbeitstagen täglich beginnen. Die Frist beginnt mit dem Tag der Mitteilung durch den Bedarfsträger. Die Anrechnung der absolvierten Teilnehmermonate auf das ausgeschriebene Kontingent erfolgt in Form einer taggenauen Abrechnung. (...)" Die individuelle Verweildauer eines Teilnehmers beträgt grundsätzlich bis zu 24 Monate, die um bis zu 12 Monate verlängert werden können (B.2.3 der Verdingungsunterlagen, S. 14). Die Teilnahme eines behinderten Menschen an der Maßnahme endet mit der Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung (B.2.7.1 der Verdingungsunterlagen, S. 19). In den Verdingungsunterlagen wird außerdem im Einzelnen geregelt, dass die Bewertung der Angebotskonzepte anhand einer näher erläuterten Bewertungsmatrix mit mehreren Wertungskriterien und bereichen erfolgt (A.8 der Verdingungsunterlagen).

a) Bereits im laufenden Vergabeverfahren rügte die Antragstellerin (ASt) gegenüber der Ag mit Schreiben vom 18. und 20. Februar 2009 verschiedene Vergaberechtsverstöße, hierin wies sie darauf hin, dass sie beabsichtige, im Rahmen einer Bietergemeinschaft ein Angebot abgeben zu wollen. Die Ag half den Rügen nicht ab.

b) Zu Los ... gaben u.a. eine Bietergemeinschaft, der die ASt und ein weiteres Mitglied angehören, sowie die Beigeladene (Bg) fristgerecht ein Angebot ab.

c) Gemäß § 13 VgV unterrichtete die Ag die Bietergemeinschaft der ASt mit Schreiben vom 30. März 2009 darüber, dass deren Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es unter Berücksichtigung aller Umstände nicht das wirtschaftlichste sei (§ 25 Nr. 3 VOL/A). Das angebotene Konzept sei bei mehreren in den Verdingungsunterlagen genannten Wertungskriterien mit null Punkten bewertet worden und müsse deshalb ausgeschlossen werden.

Die ASt rügte "in Verfahrensstandschaft" für die Bietergemeinschaft am 1. April 2009, dass die Angebotswertung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Auch dieser Rüge half die Ag nicht ab. 2. Mit Schreiben vom 2. April 2009 stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Der Antrag wurde der Ag am 3. April 2009 zugestellt. Die ASt macht in ihrem Antrag die Verletzung eigener Rechte als potentieller Einzelbieter sowie einige ihrer Beanstandungen hilfsweise im eigenen Namen in "Verfahrensstandschaft" für die Bietergemeinschaft geltend. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 23. April 2009 beide Verfahren getrennt; soweit die ASt die Rechte der Bietergemeinschaft geltend macht, werden diese unter dem vorliegenden Aktenzeichen, im Übrigen unter dem Aktenzeichen VK 3-127/09 weitergeführt.

a) Zur Zulässigkeit ihrer Prozess- bzw. Verfahrensstandschaft für die Bietergemeinschaft trägt die ASt vor, sie sei von dem anderen Mitglied der Bietergemeinschaft ermächtigt, das Nachprüfungsverfahren im eigenen Namen durchzuführen. Die ASt legt eine entsprechende Ermächtigung des anderen Mitglieds der Bietergemeinschaft, des ... vor. Die ASt meint, sie habe ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Nachprüfung, weil die beanstandete Vorgehensweise der Ag die eigene Rechtsstellung der ASt als Mitglied der Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren betreffe.

In der Sache meint die ASt, die verfahrensgegenständlichen Aufträge hätten nicht als Rahmenvereinbarungen ausgeschrieben werden dürfen. Bei Umsetzung von Art. 32 i.V.m. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG habe der deutsche Gesetzgeber Rahmenvereinbarungen ausdrücklich nicht in allen Bereichen zugelassen, sondern nur in § 3a Nr. 4 VOL/A. Da vorliegend nur die sog. Basisparagraphen anwendbar seien, seien Rahmenvereinbarungen unzulässig, es handele sich hierbei um eine bewusste Regelungslücke des Gesetzgebers.

Selbst wenn man jedoch Rahmenvereinbarungen grundsätzlich für zulässig erachten sollte, hätte die Ag gegen das Missbrauchsverbot, § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A, verstoßen, indem sie den Bietern in der Vergütungsregelung im Hinblick auf Vorhaltekosten ein Risiko aufgebürdet habe, das bei einer Nichtrahmen-Vereinbarung als unzumutbares Wagnis einzustufen sei.

Die ASt führt hierzu aus, dass die "70/30-Regelung", wonach dem Auftragnehmer eine Vergütung nur in Höhe von 70% des Kontingents an Teilnehmermonaten garantiert werde und weitere Teilnehmermonate lediglich nach tatsächlicher Inanspruchnahme vergütet würden, unzumutbar sei. Da das Ausschreibungsvolumen in der betroffenen Region ... Teilnehmermonate betrage, müsse der Auftragnehmer entsprechend dem vorgegebenen Personalschlüssel für einen Zeitraum von vier Jahren ... Vollkräfte für ... Teilnehmer (Verhältnis 1 : 5) vorhalten. Hierbei handele es sich um hochprofessionelles Fachpersonal bzw. um Fachkräfte, die gemäß der vertraglichen Vereinbarungen ständig vorzuhalten seien. Solches Personal sei nicht kurzfristig einzustellen und könne bei geringerer Inanspruchnahme auch nicht kurzfristig entlassen werden. Dieses Personal müsse zudem unbefristet eingestellt werden, da befristete Verträge nur für bis zu zwei Jahre zulässig seien. Die ASt meint, hieraus erwachse ihr ein hohes und unzumutbares finanzielles Risiko. Dieses finanzielle Risiko erhöhe sich durch die nach den vertraglichen Vereinbarungen erforderlichen Vorhaltungen von Räumen und deren technischer Ausstattung sowie durch die Fixkosten aufgrund der vorgeschriebenen Maßnahmeabwicklung im Wege eines bestimmten elektronischen Verfahrens. Die ASt beziffert ihr finanzielles Gesamtrisiko auf ca. ... EUR. Aus denselben Gründen sei die Vergütungsregelung gemäß Punkt B.2.4 der Verdingungsunterlagen, §§ 5, 23 des Vertrags aufgrund ungewöhnlichen Wagnisses i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vergaberechtswidrig. Darüber hinaus beanstandet die ASt die Wertung des Angebots der Bietergemeinschaft im Einzelnen als vergabefehlerhaft. Die Begründungen der Ag zur Bepunktung ihres Angebots in mehreren Wertungskriterien seien unzutreffend.

Die ASt beantragt,

1. die Ag zu verpflichten, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die in der nachfolgenden rechtlichen Würdigung benannten Vergaberechtsverstöße zu beseitigen;

2. hilfsweise, die Ag zu verpflichten, das Ausschreibungsverfahren zur Beschaffung von Maßnahmen ... aufzuheben und - sofern die Ag an dem Beschaffungsvorhaben festhält - das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

3. der Ag die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

b) Die Ag beantragt,

1. den Antrag auf Nachprüfung zurückzuweisen;

2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Ag meint, sie sei berechtigt, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 3a Nr. 4 VOL/A Rahmenvereinbarungen auszuschreiben. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 3a VOL/A ergebe, sei es dem Vertragstypus der Rahmenvereinbarung immanent, Volumen und Entgelt nicht abschließend zu regeln. Da nur eine Abnahmeoption eingeräumt zu werden brauche, könne eine Vergütung nicht 100% umfassen. Um die gänzliche Ungewissheit des abzunehmenden Volumens und des Preises des Einzelabrufs zu beseitigen, würden vorliegend bereits zwei Parameter festgelegt: Der unverändert geltende Preis und die mindestens zu entrichtende Vergütung. Die Bieter seien so in der Lage, das Verhältnis von Laufzeit und Aufwand zu Abnahmevolumen und Entgelt hinreichend konkret einzuschätzen. Ein ungewöhnliches Wagnis liege daher nicht vor, die Darstellung der ASt der ihr angeblich überbürdeten finanziellen Risiken sei zudem unsubstantiiert. In der mündlichen Verhandlung trägt die Ag vor, dass sie zunächst bei ihren Arbeitsagenturen vor Ort den zu erwartenden Bedarf ermittelt habe. Die so je Maßnahmeort festgestellten Teilnehmermonate seien in den Los- und Preisblättern zu 100% angegeben worden. Die Ag meint, die gewährte Vergütungsgarantie von 70% der Teilnehmermonate habe sie gerade zum Schutz des Auftragnehmers vorgesehen, um diesem zumindest in diesem Umfang Auslastungssicherheit zu geben. Sie selbst gehe jedoch sogar davon aus, dass die Maßnahmen regelmäßig voll ausgelastet sein würden und eher mehr Teilnehmer zugewiesen werden müssten als im Los- und Preisblatt angegeben.

Schließlich habe die Ag bei der Fachbewertung des Konzepts der ASt den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht rechtswidrig ausgenutzt.

c) Durch Beschluss vom 8. April 2009 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Diese hat keine Stellungnahme abgegeben. Der ASt wurde unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 22. April 2009 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Bundeskartellamt

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die ASt wird durch die vergaberechtswidrige Vergütungsregelung in B.2.4 der Verdingungsunterlagen, § 23 des Vertragsentwurfs in ihren Rechten verletzt. 1. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen keine Bedenken.

a) Gemäß § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, 2. Abschnitt, sind auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag die Bestimmungen der Basisparagraphen der VOL/A sowie der §§ 8a, 28a VOL/A anzuwenden, da er Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A, 2. Abschnitt, zum Gegenstand hat (Dienstleistungen in Unterrichtswesen und Berufsausbildung der Kategorie 24).

b) Zwar ist ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft grundsätzlich nicht antragsbefugt. Jedoch darf die ASt die Verletzung der Rechte der Bietergemeinschaft vorliegend im eigenen Namen geltend machen (gewillkürte Prozessstandschaft, vgl. § 50 ZPO): Sie wurde hierzu von dem anderen Mitglied der Bietergemeinschaft ermächtigt und hat ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens im eigenen Namen, weil ihr der Erfolg des Nachprüfungsantrags in gleicher Weise zugute kommt wie dem anderen Mitglied der Bietergemeinschaft (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Januar 2007, 11 Verg 11/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. März 2005, VII-Verg 101/04).

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, weil mit der vorgesehenen Regelung, wonach dem Auftragnehmer lediglich eine Vergütung i.H.v. 70% des Kontingents an Teilnehmermonaten garantiert wird, er aber andererseits Ressourcen für eine 100 %-ige Auslastung vorhalten muss, diesem entgegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet wird. Nach der vorgesehenen Regelung muss der Bieter sein Angebot auf der einen Seite unter Zugrundelegung der Annahme erstellen, dass er 100 % der Teilnehmer zu betreuen haben wird, die seitens der Ag für das Los maximal vorgesehen sind. Nach Erhalt des Zuschlags hat der Bieter, der dann Auftragnehmer ist, spätestens vier Wochen vor Beginn der Maßnahme nachzuweisen, dass er auch tatsächlich über die geforderten personellen und räumlichen Kapazitäten verfügt, und zwar bezogen auf die maximale Teilnehmerzahl für das Los. Er muss die Aufwendungen spätestens dann also tatsächlich auch tätigen, so dass er sie definitiv schon bei Kalkulation seines Angebots zu berücksichtigen hat. Auf der anderen Seite hat der Auftragnehmer aber nur die Gewähr, dass ihm 70 % seiner Aufwendungen bezahlt werden; wird die maximale Teilnehmerzahl nicht erreicht, so muss er im Extremfall kostenpflichtig 30 % der räumlichen und insbesondere der personellen Kapazitäten vorhalten, ohne diese Aufwendungen über Einnahmen amortisieren zu können. Diese Ausgangssituation ergibt sich aus der Natur der nachgefragten Arbeitsmarktdienstleistung.

Es ist eben nicht von Anfang an abschließend prognostizierbar und damit nicht abschließend beschreibbar, wie viele Personen über die vierjährige Laufzeit in der Maßnahme zu betreuen sein werden. Diese Tatsache ist der Ag selbstverständlich nicht vorzuwerfen; die Ag könnte es nicht leisten, hier im Zeitpunkt der Ausschreibung schon eine abschließende Festlegung über die Teilnehmerzahl zu treffen, zumal diese ja während der Laufzeit einerseits infolge erfolgreicher Vermittlung auf den allgemeinen Arbeitsmarkt aus der Maßnahme ausscheiden sowie andererseits neue Teilnehmer hinzukommen können. Dennoch ist vom Grundsatz her festzuhalten, dass die Auslastungsfrage verschuldensunabhängig als "ungewöhnliches Risiko" i.S. von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A in die Risikosphäre der Ag fällt: Würde sie die Maßnahme nicht durch Dritte erbringen lassen, sondern in Eigenleistung abwickeln, so läge das Risiko, Ressourcen vorzuhalten, ohne dass diese durch ausreichend Teilnehmer auch tatsächlich genutzt werden, bei ihr (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9. Juni 2004, VII-Verg 18/04; und vom 23. März 2005, VII-Verg 77/04).

Allerdings verhält es sich nicht so, dass jede Art von Verlagerung dieses Auslastungsrisikos auf den Bieter per se vergaberechtswidrig wäre. Von einem leistungsfähigen und fachkundigen Bieter, der sich auf einen durch die geschilderten Besonderheiten der Arbeitsmarktdienstleistungen gekennzeichneten Auftrag bewirbt, kann durchaus erwartet werden, dass er in der Lage ist, auf den Sachverhalt einer gewissen Fluktuation der Teilnehmer und damit einer wechselnden Auslastung angemessen zu reagieren, indem z.B. das Betreuungspersonal in Zeiten einer geringeren Auslastung auch anderweitig, also für andere Aufgaben als die Abwicklung der §38a SGB IX-Maßnahme, sinnvoll eingesetzt wird. Es ist dem Bieter also im Grundsatz durchaus zuzumuten, diesen Sachverhalt in seine Kalkulation mit einzubeziehen.

Auch wenn, wie soeben dargelegt, auch der Bieter die Bereitschaft haben muss, das Auslastungsrisiko bis zu einem gewissen Grad mitzutragen, so ist hier jedoch die Grenze des Zulässigen überschritten. Dies ergibt sich einmal daraus, dass es sich um die Vergabe eines Auftrags mit einer sehr langen Laufzeit, nämlich von vier Jahren, handelt (was, wenn der Anwendungsbereich der a-Paragraphen eröffnet wäre, gemäß § 3a Nr. 4 VOL/A die maximal zulässige Laufzeit wäre). Des Weiteren ergibt sich dies aus der Quote 70 : 30, wonach fast ein Drittel des Auslastungsrisikos auf den Bieter verlagert wird. Und letztendlich fällt ins Gewicht, dass ein Personalschlüssel von 1 : 5 vorgesehen ist; die Maßnahme ist mit diesem Personalschlüssel nicht nur sehr personalintensiv, sondern es wird auch hoch qualifiziertes Personal vorausgesetzt. In einer Gesamtschau aller genannten Aspekte bedeutet dies, dass der Bieter aufgrund des Personalschlüssels viel Personal bereit halten muss, das aufgrund der hohen Qualifikation teuer ist, und das über eine lange Laufzeit; eine Sicherheit, dieses bezahlt zu bekommen, hat er aber nur hinsichtlich 70%. Die übrigen 30% muss er entweder mit einkalkulieren oder aber darauf verzichten, diese 30% bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen, und damit das Ausfallrisiko in Kauf nehmen. Angesichts dessen, dass es sich bei diesem Kalkulationsrisiko um fast ein Drittel der Kosten handelt, die über einen langen Zeitraum anfallen, hat die Ag zu viel an "ungewöhnlichen Wagnis" und damit zu viel an Risiko auf die Bieter verlagert.

Sie hat damit eine Kalkulationsunsicherheit geschaffen, die keine Gewähr mehr für die Abgabe vergleichbarer Angebote bietet. Genau diese Gefahr will § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vermeiden (vgl. zur Rechtswidrigkeit einer ähnlichen 70:30-Regelung: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2004, VII-Verg 18/04). In Bezug auf die konkrete Maßnahme und so wie diese hier zur Ausschreibung gelangt ist erscheint eine Verlagerung des Ausfallrisikos auf die Bieter in Höhe von maximal 15% als vergaberechtskonform. Die Ag müsste danach eine auslastungsunabhängige Kostentragung von mindestens 85% der Teilnehmermonate zusichern. Diese Größenordnung wäre als vergaberechtskonform einzustufen. Dass darin nach wie vor der Charakter eines Rahmenvertrags läge, stünde der Vergaberechtskonformität nicht entgegen; anders als die ASt meint, verhält es sich nicht so, dass der Rahmenvertrag außerhalb des Anwendungsbereichs der a-Bestimmungen der VOL/A nur deswegen nicht zulässig wäre, weil er in den Basisvorschriften nicht explizit genannt ist (ebenso 1. Vergabekammer des Bundes, Beschlüsse vom 9. Mai 2007, VK 1-26/07; und vom 20. April 2006, VK 1-19/06). Entscheidend ist, dass die Ausschreibung bzw. - hier - der abzuschließende Vertrag in Einklang steht mit den Vorgaben des § 8 VOL/A, was bei einer 15%-Lösung der Fall wäre. Der Vergaberechtsverstoß kann nur dadurch beseitigt werden, dass die Ag die Verdingungsunterlagen entsprechend überarbeitet und das Vergabeverfahren zumindest in das Stadium vor Veröffentlichung der Verdingungsunterlagen zurückversetzt wird. Da die Bieter dann Gelegenheit erhalten, neue Angebote abzugeben, kommt es auf etwaige Vergabefehler hinsichtlich der Wertung des derzeitigen Angebots der ASt für die Entscheidung nicht an.

Referenznummer:

R/R4422


Informationsstand: 06.01.2010