Inhalt

Urteil
Gewöhnlicher Aufenthalt einer geduldeten Ausländerin

Gericht:

BSG


Aktenzeichen:

B 9 SB 1/99 R


Urteil vom:

01.09.1999


Grundlage:

Leitsatz:

Das Schwerbehindertengesetz schützt behinderte Ausländer auch dann, wenn sie sich nur geduldet seit Jahren in Deutschland aufhalten, ein Ende dieses Aufenthaltes unabsehbar ist und die Ausländerbehörde gleichwohl keine Aufenthaltsbefugnis erteilt.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Behindertenrecht 01/2000
Sozialrecht + Praxis 12/1999
Pressebericht des BSG

Aus dem Sachverhalt:

Die Klägerin ist albanische Volkszugehörige aus (Rest-) Jugoslawien (Kosovo). Sie verlor 1992 durch eine Granatexplosion beide Beine. Seit September 1992 lebt sie in Berlin. Die Ausländerbehörde hat ihr fortlaufend auf drei bis sechs Monate befristete Duldungen nach § 55 Ausländergesetz (AuslG) erteilt. Am 15.5.1996 stellte die Klägerin den Antrag, bei ihr eine Behinderung und die gesundheitlichen Merkmale der Nachteilsausgleiche "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung) und "B" ( Notwendigkeit ständiger Begleitung) festzustellen. Das beklagte Land lehnte den Antrag mit der Begründung ab, die Klägerin gehöre nicht zu dem durch & 1 SchwbG geschützten Personenkreis. Sie habe in Deutschland nicht rechtmäßig einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch sei sie auf einem Arbeitsplatz i.S. des § 7 Abs.1 SchwbG beschäftigt.
Das Sozialgericht (SG) hat den Beklagten verurteilt, die Klägerin bis zur Abschiebungsverfügung als schwerbehindert mit einem GdB von 100 anzuerkennen und bei ihr die medizinischen Voraussetzungen für die Merkzeichen "aG" und "B" festzustellen. Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Mit der Revision rügt das beklagte Land eine Verletzung des § 1 SchwBG. Die Duldung stelle eine einseitige Verzichtserklärung der Ausländerbehörde auf die an sich mögliche und zulässige Abschiebung dar und schaffe nur einen vorübergehenden Zustand. Der geduldete Aufenthalt sei deshalb nicht rechtmäßig i.S. des § 1 SchwbG.

Aus den Gründen:

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

Die Instanzgerichte haben zu Recht entschieden, dass bei der Klägerin wegen des Verlustes beider Beine im Oberschenkel die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Nachteilsausgleiche "aG" und "B" und eine Behinderung mit einem Grad von 100 festzustellen sind. Ohne Erfolg wendet der Beklagte dagegen ein, die Klägerin halte sich als lediglich geduldete Ausländerin in Deutschland - anders als in § 1 SchwbG gefordert - nicht rechtmäßig auf und habe hier nicht ihren gewöhnlichen Aufenthalt.

Nach § 30 Abs.3 S.2 SGB 1 hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle sozialen Leistungsbereiche des SGB, soweit sich nicht aus seinen übrigen Büchern etwas anderes ergibt (§ 37 S.1 SGB 1). Für das Schwerbehindertenrecht besteht zwar keine Ausnahmeregelung (BSG, Beschluss vom 24.4.1980 - 9 BVs 16/79 - VersorgB 1980, 119). Wegen des Vorbehalts abweichender Regelungen und der unterschiedlichen Funktion des Begriffs innerhalb einzelner Regelungsbereiche geht die Rechtsprechung allerdings davon aus, dass der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" nur hinreichend unter Berücksichtigung des Zwecks jeweils des Gesetzes bestimmt werden kann, in welchem der Begriff gebraucht wird. Insbesondere die Frage, wann ein Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, ist deshalb für den Bereich verschiedener Sozialgesetze unterschiedlich beantwortet worden ( vgl. BSGE 71,78; SozR 3-1200, § 30 Nr. 15; BSGE 80, 209).

Die Klägerin hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des SchwbG, weil hier der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen ist und sie sich in Deutschland bis auf weiteres (nicht nur vorübergehend) i.S. eines zukunftsoffenen Verbleibs aufhält. Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen nach § 30 Abs.3 S.2 SGB 1 setzt zwar regelmäßig eine ausländerrechtliche Aufenthaltsposition voraus, die beim Ausländer so offen ist, dass sie - wie bei einem Inländer - einen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit möglich macht. Denn andernfalls hätte es der Ausländer trotz faktisch andauerndem Verbleib und einem entsprechenden Bleibewillen nicht in der Hand, über die Dauer seines Aufenthalts im Inland frei zu bestimmen. Ein Ausländer wird sich deshalb regelmäßig nicht gewöhnlich in Deutschland aufhalten, wenn sein Aufenthalt hier nur gestattet oder geduldet ist. Indem die Aufenthaltsgestattung ( § 55 AsylVfG) und die Duldung (§ 55 AuslG) an einen vorübergehenden Zweck anknüpfen (Durchführung des Asylverfahrens) bzw. in der Absicht erteilt werden, den Aufenthalt mit Wegfall des zeitweise bestehenden Hindernisses zu beenden, sollen sie gerade keinen Aufenthalt auf Dauer möglich machen (vgl. BSGE 82, 23/25). Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen liegt bei Asylbewerbern wie bei geduldeten Ausländern aber dennoch vor, wenn andere Umstände ergeben, dass sie sich gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werden.

Einen solchen Umstand hat die Rechtsprechung angenommen, wenn ein Asylbewerber auch bei endgültiger Ablehnung seines Asylantrags nicht mit Abschiebung zu rechnen braucht (BSGE 63,47). Hier liegt es ebenso. Wie es das LSG festgestellt hat, stehen einer freiwilligen Ausreise der Klägerin in ihr Heimatland ebenso wie auch ihrer Abschiebung Hindernisse entgegen, die sie nicht zu vertreten hat. Eine dauerhafte medizinische Versorgung ist im Kosovo auf unabsehbare Zeit nicht gesichert. Damit steht von vornherein fest, dass die Klägerin auch nach Ablauf der jeweils für drei bis sechs Monate erteilten Duldungen nicht abgeschoben werden wird. Der Beklagte hat die insoweit im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen. Die Feststellungen sind deshalb für den Senat bindend (163 SGG) . Soweit der Beklagte unter Hinweis auf Rechtsprechung des BSG (BSGE 82, 23/28 f.) geltend macht, es lasse sich nicht einschätzen, ob eine Abschiebung der Klägerin auf Dauer nicht in Betracht komme, legt er lediglich den vom BSG in der zitierten Entscheidung gefundenen Rechtsmaßstab dar, wonach ein "Abschiebehindernis auf unabsehbare Zeit" nicht schon dann vorliegt, "wenn sich die dafür maßgebliche Situation insoweit nicht einschätzen lässt". Genau hierzu hat sich das LSG - im Unterschied zu dem zitierten Fall - in der Lage gesehen. Der Senat lässt offen, ob das Schwerbehindertenrecht einen nicht nur vorübergehenden Aufenthalt i.S. des § 30 Abs. 3 S. 2 SGB 1 allgemein auch dann annimmt, wenn der weitere Verbleib nach dem ausländerrechtlichen Status nicht zukunftsoffen ist. Auf eine solche "Einfärbung" des Begriffs gewöhnlicher Aufenthalt im Schwerbehindertenrecht könnte § 6 Abs.5 Schwerbehindertenausweisverordnung hinweisen. Danach ist die Gültigkeit eines Schwerbehindertenausweises bei nichtdeutschen Schwerbehinderten, deren Aufenthaltsgenehmigung, Aufenthaltsgestattung oder Arbeitserlaubnis befristet ist, bis zum Ablauf des Monats der Frist zu befristen. Damit scheinen Asylbewerber generell in den Geltungsbereich des Schwerbehindertenrechts einbezogen zu sein, obwohl ihnen eine Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG nur für das - zeitlich begrenzte - Asylverfahren erteilt wird und sie damit nicht über ein auf Dauer gesichertes Aufenthaltsrecht verfügen.

Die Klägerin hält sich auch rechtmäßig im Geltungsbereich des SchwbG auf. Das Gesetz schützt alle Personen, die eine feste Verbindung zum Territorium der Bundesrepublik Deutschland haben, ohne zwischen deutschen Staatsangehörigen und Ausländern zu unterscheiden. Schwerbehinderter ist jedermann, der hier rechtmäßig seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Arbeitsplatz hat ( § 1 SchwbG). Das Tatbestandsmerkmal "rechtmäßig" bezieht sich auf alle drei Alternativen. Durch diese Regelung werden Ausländer aber mittelbar - ohne an die fremde Staatsangehörigkeit anzuknüpfen - anders als Deutsche behandelt: Während der gewöhnliche Aufenthalt deutscher Staatsangehöriger in Deutschland immer rechtmäßig ist, hängt dies bei Nichtdeutschen von ihrem ausländischen Status ab. Nach dem - vom Beklagten auch für das Schwerbehindertenrecht uneingeschränkt als maßgeblich angesehenen - AuslG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einer Aufenthaltsgenehmigung, die als Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsbewilligung oder als Aufenthaltsbefugnis erteilt wird (§ 3 Abs.1, § 65 AuslG): Die Klägerin hat keine Aufenthaltsgenehmigung, ihr Aufenthalt ist lediglich geduldet. Unter Duldung versteht das AuslG die zeitweise Aussetzung der Abschiebung eines Ausländers (§ 55 Abs.1 AuslG). Seine Pflicht zur Ausreise bleibt dadurch unberührt (§ 56 Abs.1 AuslG), sein Aufenthalt wird durch die Duldung nicht rechtmäßig.

Dieser Konstruktion des AuslG, die einem Ausländer den Aufenthalt in Deutschland ohne Gesetzesverstoß ermöglichen soll, aber einen solchen Aufenthalt gleichwohl als nicht rechtmäßig qualifiziert, folgt das Schwerbehindertenrecht nur eingeschränkt. Anders als das Opferentschädigungsrecht (vgl. § 1 Abs.5 S.1 OEG) koppelt sich das Schwerbehindertenrecht zwar nicht ausdrücklich vom Verständnis des nur nach ausländerrechtlichen Bestimmungen genehmigten Aufenthaltes als eines rechtmäßigen ab. Das SchwbG würde aber zu seinen eigenen Zielen in unlösbaren Widerspruch geraten, wenn es eine bestimmte Gruppe auf unabsehbare Zeit in Deutschland lebender ausländischer Behinderter wegen ihrer fremden Staatsangehörigkeit auf Dauer von Hilfen zur Eingliederung in die Gesellschaft ausschlösse. Das wäre auch nicht mit der Verfassung vereinbar. Aus dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs.1 GG) ergibt sich die Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, körperlich oder geistig behinderte Menschen soweit wie möglich in die Gesellschaft einzugliedern. Dies gehört zu den sozialen Leitvorstellungen des SGB (§ 10 Abs.1 SGB 1) und diesem Ziel dienen die Hilfen und Vergünstigungen des SchwbG, wie sich aus den Materialien und dem programmatischen Titel "Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft" ergibt. Aus dem Kreis der danach Berechtigten dürfen Ausländer weder generell noch bestimmte Gruppen von Ausländern für einen unvertretbar langen Zeitraum ausgeschlossen werden. Denn das Grundgesetz fordert die Eingliederung Behinderter ohne Unterschied für Deutsche und Ausländer. Es lässt dem Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit zwar die Wahl, mit welchen Mitteln, mit welcher Intensität und in welchem Umfang er die Eingliederung Behinderter betreibt. Der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit bei Erfüllung des grundgesetzlichen Förderungs- und Integrationsauftrags sind aber insbesondere aus Art.1 Abs.1, Art.2 Abs.2 S.1, Art.3 Abs.1 und Art. 20 Abs.1 GG Grenzen gezogen. Es widerspräche der Zielvorstellung sozialer Gerechtigkeit als einem leitenden Prinzip aller staatlichen Maßnahmen, den Kreis der einzugliedernden Behinderten ohne sachlichen Grund zu begrenzen. Der dauerhafte Ausschluss auf unabsehbare Zeit in Deutschland lebender ausländischer Behinderter und - spiegelbildlich - die Verpflichtung der staatlichen Gemeinschaft, diese Gruppe einzugliedern, ist für die erste Zeit eines Aufenthalts in Deutschland gering. Das rechtfertigt es, einen ausländischen Besucher auch bei mehr als einjährigem Aufenthalt trotz Blindheit oder Hilflosigkeit nicht unentgeltlich im öffentlichen Personennahverkehr zu befördern. Je länger der Aufenthalt des behinderten Ausländers in Deutschland aber dauert, um so weniger lassen sich ihm die Vergünstigungen des SchwbG nur deshalb vorenthalten, weil sein Aufenthalt i.S. des AuslG nicht rechtmäßig ist.

Bei der gesellschaftlichen Integration Behinderter handelt es sich um eine Aufgabe, die nur durch unverzügliche, umfassende und dauernde Maßnahmen bewältigt werden kann. Die Eingliederung Behinderter lässt sich insoweit mit der Erziehungshilfe vergleichen, auf die ausländische Jugendliche nach § 6 Abs.2 SGB 8 auch dann Anspruch haben, wenn sie sich nicht rechtmäßig, aber aufgrund einer ausländerrechtlichen Duldung gewöhnlich im Inland aufhalten.

Die Regelung ist im Gesetzgebungsverfahren damit begründet worden, dass Jugendliche, die nach ihrem ausländerrechtlichen Status (Duldung) noch nicht abgeschoben werden können oder wegen der tatsächlichen Gegebenheiten noch nicht abgeschoben werden, nicht jahrelang ohne der für sie notwendigen Erziehung gelassen werden können. Ebensowenig können in Deutschland geduldete Behinderte nach dem Zweck des SchwbG nur deshalb ohne der für sie notwendigen Eingliederungshilfen bleiben. Deshalb ist die Forderung des § 1 SchwbG nach einem "rechtmäßigen" gewöhnlichen Aufenthalt von Ausländern - abweichend vom AuslG - nicht erst dann erfüllt, wenn die Ausländerbehörde eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt hat. Gleichzustellen ist der jahrelang geduldete Aufenthalt eines Ausländers, dessen Abschiebung nicht abzusehen ist und bei dem die Rechtsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs.3 AuslG vorliegen. Denn in einem solchen Fall ist die Duldung zu einem "Aufenthaltsrecht 2. Klasse" entfremdet worden, mit dem anstelle der Aufenthaltsgenehmigung humanitär motivierte und/oder politisch erwünschte Daueraufenthalte von Ausländern möglich gemacht werden. Funktionell steht die Duldung dann - für das Schwerbehindertenrecht - einer Aufenthaltsgenehmigung gleich. Wie sich aus den Materialien zum AuslG vom 9.7.1990 ergibt, sollte die Duldungserteilung nach neuem Recht von bestimmten benannten Voraussetzungen abhängig gemacht werden und das herkömmliche ausländerrechtliche Institut der Duldung so auf seine eigentliche Zweckbestimmung zurückgeführt werden: Anders als sehr häufig in der Vergangenheit sollte die Duldung nicht mehr die Funktion eines minderen Ersatzes für einen aufenthaltsrechtlichen Titel darstellen. Dieses Vorhaben des Gesetzgebers hätte angesichts der in § 55 Abs.3 AuslG unvermeidlich sehr weit und allgemein umschriebenen Voraussetzungen in der Praxis nur dann ausnahmslos gelingen können, wenn das zugleich neu geschaffene Rechtsinstitut der Aufenthaltsbefugnis genutzt und die dort eingeräumten Ermessensspielräume ausgeschöpft würden. Bei sehr restriktiver Praxis der Ausländerbehörden übernimmt auch die Duldung nach neuem Recht wieder die Funktion eines zweitklassigen aufenthaltsrechtlichen Titels.
Jedenfalls ist bei der Klägerin das Ausländerrecht in diesem Sinne gehandhabt worden. Ihr Aufenthalt in Deutschland war bereits zur Zeit der Antragstellung im Mai 1996 seit mehr als dreieinhalb Jahren geduldet, die Ausländerbehörde hat trotz einer anderslautenden Empfehlung ihres "Beratungsgremiums für ausländerrechtliche Härtefälle" keine Aufenthaltsbefugnis erteilt und nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG stehen einer freiwilligen Ausreise der Klägerin ebenso wie ihrer Abschiebung auf nicht absehbare Zeit von ihr nicht zu vertretende Hindernisse entgegen. Angesichts dieser Besonderheiten des vorliegenden Falles brauchte der Senat nicht zu entscheiden, wie lang die Zeit des geduldeten Aufenthalts mindestens sein muss, bevor der Ausländer in den Schutzbereich des SchwbG einbezogen wird und ob diese Frist etwa nach dem Vorbild des § 1 Abs.5 S.1 Nr.1 OEG oder des § 2 Abs.1 Asylbewerberleistungsgestz (AsylbLG) mit drei Jahren bemessen werden kann. Der Senat hatte auch nicht zu entscheiden, ob das SG den Beklagten zu Recht zur befristeten Feststellung der Behinderung ("bis zur Abschiebungsverfügung") verurteilt hat. Denn die Klägerin hat gegen das - ihr im übrigen günstige - erstinstanzliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt.

Referenznummer:

R/R1266


Informationsstand: 17.03.2000