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Urteil
Beendigung einer Zuweisung und Umsetzung in ein anderes Aufgabengebiet - keine Berücksichtigung des individuellen Auswahlkriterium Schwerbehinderung

Gericht:

VG Frankfurt 9. Kammer


Aktenzeichen:

9 K 1830/08.F


Urteil vom:

30.03.2009


Grundlage:

Leit- oder Orientierungssätze:

1. Die Beendigung einer Zuweisung kann gerichtlich auf ihre Ermessensfehlerfreiheit überprüft werden. Dem/Der Betroffenen steht insoweit eine Klagebefugnis zu.

2. Die Beendigung einer Zuweisung ist rechtswidrig, wenn die Auswahl der betroffenen Person in einer gegen § 7 AGG verstoßenden Weise erfolgt.

3. Es ist mit dem Verbot der Altersdiskriminierung unvereinbar, Beschäftigte für eine Beendigung ihrer Zuweisung vorrangig nach dem Lebensalter und dem Dienstalter auszuwählen.

4. Bei der Umsetzung von Beschäftigten ist es ermessensfehlerhaft, die Auswahl von vornherein auf diejenigen zu beschränken, deren Zuweisung zu einem anderen Unternehmen beendet wurde, ohne individuelle Belange wie eine Schwerbehinderung in die Erwägungen einzubeziehen.

Hinweis:

Die Richtlinie 2000/78/EG finden Sie im Internet unter:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=140620079...

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Tenor:

Der Bescheid des Vorstands der XX AG vom 5. Juli 2006 und seine Widerspruchsbescheide vom 5. August 2008 und vom 9. Februar 2009 werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, den Einsatz der Klägerin im Aufgabengebiet Support/Koordination SIP auf der Stelle SIP-SK-158 in X. zu unterlassen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die am 11. November 1970 geborene Klägerin ist schwerbehindert mit einem Behinderungsgrad von 100 (Gehörlosigkeit) und wendet sich gegen die Beendigung ihrer Zuweisung zur XY Deutschland GmbH & Co KG, der heutigen XY AG sowie gegen ihre Umsetzung in das Aufgabengebiet Support/Koordination SIP auf der Stelle SIP-SK-158 in X.

Der Klägerin war die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Operations bei der Y. mit Schreiben der XX AG vom 23. Dezember 2004 mit Wirkung zum 31. Dezember 2004 zugewiesen worden. Gleichzeitig endete die bis dahin bestehende Abordnung nach Z.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2006 teilte die XY der XX AG mit, aufgrund von Bedarfsrückgängen bestehe keine Möglichkeit mehr, die in der Anlage aufgeführten Beschäftigten, darunter die Klägerin, weiterzubeschäftigen. Die Anlage gebe die einvernehmlich mit dem Betriebsrat durchgeführte Personalauswahl wieder. Daher solle die Zuweisung dieser Personen zum nächstmöglichen Zeitpunkt beendet werden.

Mit Bescheid vom 5. Juli 2006 (Bl. 14. f. d. A.) beendete der Vorstand der XX AG die Zuweisung des Klägers zur XY Deutschland GmbH und Co KG mit Ablauf des 13. August 2006 und gab ihr Gelegenheit, sich zur nachfolgend beabsichtigten Beschäftigung am Standort X. im Aufgabengebiet Support/Koordination SIP einzusetzen.

Am 14. Juli 2006 erhob die Klägerin Widerspruch und wandte sich zugleich gegen den beabsichtigten Einsatz in X. rügte. Bei der XY sei kein Bedarfsrückgang zu verzeichnen. Es sei kein den Regelungen des TV Ratio entsprechender Transferplan aufgestellt worden. Eine ordnungsgemäße Prüfung entsprechend diesem Tarifvertrag habe nicht stattgefunden.

Mit Schreiben vom 30. August 2006 (Bl. 22 - 24 d. A.), zugestellt am 1. September 2006 verfügte der Vorstand der XX AG die Umsetzung der Klägerin in das Aufgabengebiet Support/Koordination SIP auf der Stelle SIP-SK-158 in X. Zur Begründung bezog sich die XX AG auf den Bedarfsrückgang bei der XY und mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit am Standort Y. sowie den Bedarf in X. Mit der Umsetzung werde der Pflicht zur amtsangemessenen Beschäftigung nachgekommen. Gleichzeitig wurde die sofortige Vollziehung der Beendigung der Zuweisung zur XY angeordnet.

Der Umsetzung hatten die Schwerbehindertenvertretung der XX AG, Niederlassung Y. mit Schreiben vom 1. August 2006 und der Betriebsrat der XX AG in Y. mit Schreiben vom 29. Juli 2006 zugestimmt.

Am Montag, dem 2. Oktober 2006, erhob die Klägerin Widerspruch und machte geltend, ein Bedarfsrückgang bei der XY sei nicht festzustellen. Es würden regelmäßig Samstagsschichten durchgeführt. Außerdem gebe es am Postbankstandort in Y. zahlreiche andere Beschäftigungsmöglichkeiten.

Am 10. Juli 2008 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren vertieft.

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. August 2008 (Bl. 79-83 d. A.) wies der Vorstand der XX AG den Widerspruch der Klägerin gegen die Beendigung ihrer Zuweisung zur XY zurück. Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2009 (Bl. 130-133 d. A.) wies der Vorstand den Widerspruch der Klägerin gegen die Umsetzung zurück.

Die Klägerin hält ungeachtet dessen an ihrer Klage fest und rügt die Kriterien für die Auswahl derjenigen Personen, deren Zuweisung beendet wurde. Die Schwerbehinderung der Klägerin sei nicht berücksichtigt worden. Es fehle an der ordnungsgemäßen Beteiligung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung für die Beendigung der Zuweisung. Den vorgelegen Transferplanunterlagen sei die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht zu entnehmen, zumal sowohl die Schwerbehindertenvertretung bei der XY wie die entsprechende Vertretung bei der XX AG zu beteiligen gewesen seien.


Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der XX AG vom 5. Juli 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. August 2008 und den Bescheid der XX AG vom 30. August 2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2009 aufzuheben.


Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Eine Zuweisung diene generell nicht den Interessen der Beamtin, sondern habe den Zweck, die personelle Flexibilität der Postnachfolgeunternehmen zu verbessern. Eine Beteiligung des Betriebsrats sei nicht geboten gewesen, weil es keinen entsprechenden Beteiligungstatbestand gebe. Die Schwerbehindertenvertretung sei durch ihre Beteiligung am Transferplanverfahren, durch das die streitgegenständliche Verfügung vorbereitet worden sei, gehört worden. Die Schwerbehindertenvertretung bei der XY sei personenidentisch mit der Schwerbehindertenvertretung der XX AG am Standort Y. Die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei nach § 10 AGG gerechtfertigt. Die Übertragung einer neuen Tätigkeit sei bei typisierender Betrachtung mit höheren Belastungen für ältere Beschäftigte verbunden als für jüngere. Auf mögliche Mängel bei der Leistungsbewertung komme es nicht an, da schon die nur auf soziale Aspekte bezogene Auswahl die Entscheidung zulasten der Klägerin trage.

Ein Band Personalakten der Beklagten, betreffend die Klägerin, und 5 Heftstreifen Verwaltungsvorgänge haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung gemäß § 87a Abs. 2 VwGO allein durch den Vorsitzenden und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, bedarf allerdings hinsichtlich des "Bescheides" vom 30. August 2006 der Auslegung (§ 88 VwGO). Die Anordnung der Umsetzung der Klägerin auf einen Arbeitsplatz in X. stellt keinen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG, § 42 Abs. 1 VwGO dar und kann daher nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Das Begehren der Klägerin ist daher als Unterlassungsantrag im tenorierten Sinn auszulegen.

Die Klägerin ist hinsichtlich der Beendigung der Zuweisung klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO) und verfügt auch über ein Rechtsschutzinteresse. Die Beendigung der Zuweisung stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar, da mit der Beendigung der Zuweisung die verbindliche Regelung mit Außenwirkung getroffen wird, dass die Klägerin ihre bisherige Tätigkeit bei derjenigen Einrichtung, der sie zugewiesen war, nicht fortsetzen kann und sich folglich auf eine andere Tätigkeit bei einer anderen Einrichtung und womöglich an einem anderen Ort einrichten muss. Die Klägerin kann zumindest aufgrund der Fürsorgepflicht (§ 79 BBG) verlangen, dass Entscheidungen zur Beendigung einer Zuweisung ermessensfehlerfrei, insbesondere frei von unzulässigen Diskriminierungen getroffen werden.

Dem steht nicht entgegen, dass die Bestimmungen in § 4 PostPersRG zur Zuweisung von Beamten die personalrechtlichen Spielräume der Postnachfolgeunternehmen erweitern sollen. Die entsprechend erweiterten Spielräume darf der Dienstherr bzw. das für ihn handelnde Postunternehmen nur im Rahmen der dienstrechtlichen Bindungen nutzen. Die Klägerin kann die Einhaltung der diesbezüglichen Grenzen gerichtlich geltend machen, wenn er andernfalls in seinem Anspruch auf Fürsorge und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt wäre.

Die Klage hat in der Sache Erfolg, da die Beendigung der Zuweisung und die nachfolgende Umsetzung rechtswidrig sind und die Klägerin durch die Beendigung ihrer Zuweisung zur XY in ihren Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die Beendigung der Zuweisung der Klägerin zur vormaligen XY Deutschland GmbH & Co KG ist nach Maßgabe der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die bei Erlass des Widerspruchsbescheides vom 6. August 2008 bestand. Dies folgt aus § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Danach ist Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsakt in derjenigen Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Dies gilt hier ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin vor Erlass des Widerspruchsbescheides - jedoch in Übereinstimmung mit § 75 VwGO - Klage erhoben hat. Denn die Beklagte hat den Widerspruch während des Klageverfahrens beschieden, und die Klägerin hat nachfolgend den Widerspruchsbescheid in ihren Klageantrag aufgenommen.

Die Beendigung der Zuweisung ist verfahrensrechtlich nicht - mehr - zu beanstanden. Die anfangs entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG unterbliebene Anhörung der Klägerin ist im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden, da sich der Widerspruchsbescheid mit den Einwänden der Klägerin auseinandersetzt (§ 45 Abs. 2 VwVfG).

Die Beendigung der Zuweisung bedurfte nicht der Beteiligung des Betriebsrats, da sich weder aus § 99 Abs. 1 BetrVG noch aus § 76 Abs. 1 BPersVG i. V. m. § 28 Abs. 1 PostPersRG ein entsprechendes Beteiligungsrecht ergibt. Im Übrigen hatte der Betriebsrat der XY der Bestimmung des Personenkreises ausdrücklich zugestimmt, dessen Beschäftigung bei der XY beendet werden sollte.

Die Schwerbehindertenvertretung bei der XY und bei der XX AG war ausweislich des Schreibens der Postbank AG vom 14. November 2008 (Bl. 105 d. A.) in das Transferplanverfahren bei der XY im Jahr 2006 eingebunden, sodass den Erfordernissen des § 95 Abs. 2 SGB IX genügt wurde.

Die Beendigung der Zuweisung der Klägerin zur XY bedurfte nicht der Beteiligung einer Gleichstellungsbeauftragten. Das BGleiG gilt nicht für die Postnachfolgeunternehmen, wie sich aus § 3 Abs. 1 BGleiG ergibt. Diese Unternehmen sind keine öffentlich-rechtlichen Unternehmen mehr, noch gehören sie zu den sonstigen Betriebsverwaltungen des Bundes. Sie nehmen auch keine hoheitsrechtlichen Aufgaben des Bundes in privatrechtlicher Form wahr, sondern sind im Wettbewerb tätige Unternehmen. Für sie gibt es keine dem BGleiG vergleichbaren Bestimmungen.

Die Beendigung der Zuweisung ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Ermessensausübung den Kläger entgegen § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 3 Abs. 1, 2 § 24 Nr. 1 AGG jedenfalls wegen seines Alters unmittelbar und mittelbar diskriminiert, ohne dass dafür ein Rechtfertigungsgrund eingreift. Im Übrigen ist die Ermessensausübung auch aus anderen Gründen verfehlt, weil weitere sachwidrige Gesichtspunkte in die Entscheidung zur Auswahl derjenigen Beschäftigten eingeflossen sind, deren Zuweisung vorzeitig und entgegen ihrem Wunsch beendet wurde.

Das Verbot der Altersdiskriminierung in Gestalt des AGG war zwar bei Erlass des Erstbescheides vom 5. Juli 2006 noch nicht zu beachten, weil das AGG seinerzeit noch nicht in Kraft getreten war. Im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides waren jedoch die Diskriminierungsverbote des AGG zwingend zu beachten.

Die Auswahl der Beschäftigten, deren Zuweisung beendet werden sollte, erfolgte aufgrund einer in der XY Deutschland GmbH & Co KG aufgestellten Betriebsvereinbarung maßgeblich nach dem Lebensalter und der Zahl der Dienstjahre (Bl. 100 f. d. A.). Den Inhalt dieser Betriebsvereinbarung hat sich die Beklagte erst im Widerspruchsbescheid vom 6. August 2008 zu eigen gemacht. Im Erstbescheid hatte der Vorstand der XX AG die von der XY Deutschland GmbH & Co KG vorgenommene Personalauswahl schlicht übernommen, ohne selbst eigene Auswahlerwägungen anzustellen, was eine unzulässige Delegation der der obersten Dienstbehörde obliegenden Personalentscheidungsbefugnisse darstellte. Auch aus diesem Grunde kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Beendigung der Zuweisung des Klägers maßgeblich auf die Erwägungen im Widerspruchsbescheid an, zumal erst dort die vor Erlass des Erstbescheides unterbliebene Anhörung der Klägerin nachgeholt wurde.

Für die Anknüpfung der Auswahlentscheidung der Beklagten am Lebensalter besteht keine Rechtfertigung. § 8 Abs. 1 AGG bezieht sich allein auf berufliche Anforderungen. Sie können hier keine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters rechtfertigen. Entsprechendes wurde auch nicht geltend gemacht.

§ 10 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG können die unmittelbare Altersdiskriminierung ebenfalls nicht rechtfertigen. Es ist nicht erkennbar, welche Ziele des Allgemeinwohls der Betriebsvereinbarung im Bereich der XY Deutschland GmbH & Co KG zugrunde gelegen haben sollen. Nach dem Urteil des EuGH vom 5.3.2009 (Rs. C-388/07 - Rn. 46 - "The Incorporated Trustees of the National Council on Ageing, Age Concern England") kann Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG unmittelbare Altersdiskriminierungen bei Anlegung strenger Maßstäbe nur dann rechtfertigen, wenn damit ein legitimes Ziel des Allgemeinwohls, d. h. der Sozialpolitik des jeweiligen Mitgliedstaats verfolgt wird. Privatautonome Ziele scheiden von vornherein aus wie z. B. das Interesse an einer dem Wettbewerb günstigen Altersstruktur, sonstige Kosten- oder Wettbewerbsvorteile.

Das von der Beklagten angewandte Kriterium lässt sich keiner gesetzlichen Regelung in Deutschland zuordnen. Insbesondere ist keines der in § 10 S. 3 AGG genannten Beispiele geeignet, die Anwendung des Alterskriteriums durch die Beklagte einem Belang des Allgemeinwohls zuzuordnen. Auch aus dem sonstigen Kontext der Maßnahme ergibt sich nichts, was ein solches Ziel des Allgemeinwohls erkennbar machen würde (vgl. zu entsprechend hohen Anforderungen EuGH a.a.O. Rn. 45).

Die Beklagte macht geltend, es sei bekannt, dass ältere Menschen typischerweise größere Schwierigkeiten hätten, sich auf neue Arbeitsbedingungen und Aufgaben einzustellen als jüngere Beschäftigte. Dabei handelt es sich um eine unzulässige vor allem zu stark pauschalierende, d. h. verallgemeinernde Behauptung, deren Anerkennung als Rechtfertigungsgrund letztlich zur Aufrechterhaltung tradierter Altersdiskriminierungen einen Freibrief liefern würde. Vergleichbar allgemein gehaltene Erwägungen hat der EuGH im Hinblick auf § 14 Abs. 3 TzBfG a. F. jedenfalls nicht für ausreichend erachtet (EuGH U. v. 22.11.2005 - Rs. C-144/04 - AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 Rn. 64 ff. - "Mangold"). Diesen Maßstab hat der EuGH in seinem Urteil v. 5.3.2009 aufgegriffen, indem er darauf hingewiesen hat, allgemeine Behauptungen, eine Maßnahme diene der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt etc. genügten für eine Rechtfertigung nicht (EuGH a.a.O. Rn. 51 m. w. N.). Die Beklagte hat hier lediglich eine derartig verallgemeinernde Behauptung aufgestellt.

Dem folgt die Kammer schon deshalb, weil die Beurteilung der Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG und damit auch des sich insoweit nicht unterscheidenden § 10 AGG nach Art. 234 Abs. 1 lit. b) EG dem EuGH obliegt, der insoweit die für die Organe der Mitgliedstaaten verbindliche Auslegung vornimmt und dabei auch die Maßstäbe setzt, nach denen Rechtfertigungsgründe anerkannt werden können.

Eine unzulässige mittelbare Diskriminierung (§ 3 Abs. 2 AGG) liegt in der zusätzlich erfolgten maßgeblichen Berücksichtigung der Dienstjahre. Damit wird verdeckt ebenfalls auf das Lebensalter abgestellt, da mit einer größeren Zahl von Dienstjahren typischerweise ein höheres Lebensalter einhergeht. Damit ist das Kriterium der Zahl von Dienstjahren geeignet, die Belange lebensjüngerer Beschäftigter in besonderer Weise zu gefährden, weil es ihnen wesentlich schwerer fällt, eine hinreichende Zahl von Dienstjahren vorzuweisen, um die daran anknüpfenden Vorteile zu erhalten.

Durch die Kombination der Kriterien Lebens- und Dienstalter erfolgt die Berücksichtigung des höheren Alters daher auf doppelte Weise und verstärkt damit die benachteiligende Wirkung dieses Kriteriums, was gleichzeitig die Anforderungen an die Rechtfertigung erhöht, zumal im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ohnehin ein strenger Maßstab anzulegen ist (EuGH U. v. 5.3.2009, a.a.O. Rn. 62 ff.).

Es ist nicht erkennbar, welches legitime betriebliche Bedürfnis der XX AG die Verwendung des Merkmals "Zahl der Dienstjahre" rechtfertigen soll. Die Beklagte hat insoweit nichts vorgetragen. Soweit auf die Schwierigkeiten älterer Beschäftigter abgestellt werden sollte, sich auf neue Aufgaben einzustellen, erweist sich das Kriterium "Zahl der Dienstjahre" als ungeeignet, derartigen Schwierigkeiten zu begegnen oder entsprechende Probleme zu verhindern. Vielmehr ist anzunehmen, dass ein höheres Maß an beruflicher Routine, Erfahrungen, Kenntnissen und Fertigkeiten es eher leichter macht, sich mit anderen beruflichen Anforderungen erfolgreich auseinanderzusetzen. Die gegenteilige Annahme der Beklagten beruht auf der pauschalen Unterstellung, mit höherem Lebensalter lasse die Fähigkeit nach, sich auf andere Aufgaben einzustellen, neue Kenntnisse und Fertigkeiten zu erwerben. Darin liegt die mit dem Verbot der Altersdiskriminierung unvereinbare Annahme einer mit steigendem Lebensalter generell abnehmenden Leistungsfähigkeit, wobei diese Verminderung schon in Zeiten eintreten soll, die weit vom Pensionsalter entfernt liegen. Diese Abwertung älterer Menschen ist mit dem Verbot der Altersdiskriminierung unvereinbar, und zwar auch insoweit, wie § 5 AGG bzw. Art. 7 RL 2000/78/EG den Arbeitgeber/Dienstherrn zu positiven Maßnahmen ermächtigt. Dass insoweit wirkliche Nachteile auszugleichen wären, ist nicht einmal in Ansätzen hinreichend konkret nachvollziehbar. In diesem Fall hätte die XX AG nämlich auch die konkreten individuellen Schwierigkeiten der Klägerin als Gehörlose und einem Behinderungsgrad von 100 in ihre Abwägung einbeziehen müssen, was jedoch vollständig unterblieben ist.

Wenn der Beklagten daran lag, die in der XY Deutschland GmbH & Co KG erworbenen beruflichen Erfahrungen möglichst weitgehend auch künftig verwerten zu können, hätte es nahe gelegen, auf das Merkmal der Abteilungszugehörigkeit abzustellen. Die Bedeutung dieses Merkmals wird jedoch durch die anderen Auswahlmerkmale relativiert, sodass sich der Kriterienkatalog insgesamt als ungeeignet erweist, ein legitimes betriebliches Ziel zu erreichen. Damit werden die Anforderungen an einen Rechtfertigungsgrund i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG deutlich verfehlt. Das Risiko für den Nachweis einer solchen Rechtfertigung liegt bei der Beklagten.

Ermessensfehlerhaft ist ferner, dass in der Auswahlentscheidung auf die Zahl der Kinder abgestellt wurde. Es ist nicht erkennbar, was dieser Umstand mit der Frage zu tun hat, ob Beschäftigten die Beendigung der Zuweisung zugemutet werden soll. Dazu wäre es erforderlich gewesen, stärker zu individualisieren und auf die Art und den Ort der Anschlussbeschäftigung abzustellen. Für eine derartige stärker individualisierte Zumutbarkeitsprüfung stellt der Kriterienkatalog jedoch keine geeignete Grundlage dar, schon, weil nicht darauf geachtet wird, ob Kinder schulpflichtig sind, ob Schulwechsel erfolgen müssten etc.

Die Nachbildung des Kriterienkatalogs entsprechend den üblichen Auswahlkriterien für eine Sozialauswahl i. S. d. § 1 Abs. 3 KSchG ist hier schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beendigung einer Zuweisung etwas Anderes darstellt als eine betriebsbedingte Kündigung, die zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses erfolgt. Hier hätte stattdessen berücksichtigt werden müssen, dass die ausgewählten Beamtinnen und Beamten nicht von einer Entlassung bedroht waren, sondern - lediglich - eine Änderung ihrer Tätigkeit oder ihres Beschäftigungsortes zu gewärtigen hatten. Den sich daraus ergebenden Problemen hätte auch der Kriterienkatalog angepasst werden müssen.

Soweit die Auswahl ergänzend auf Leistungspunkte abstellt, ist die Anwendung dieses Aspekts schon deshalb fehlerhaft, weil die Leistung von Beamtinnen und Beamten im Rahmen einer förmlichen Leistungsbeurteilung hätte ermittelt werden müssen, wie sich aus § 13 PostLV i. V. m. §§ 40 f. BLV a. F. ergibt. § 3 PostLV verweist auf die entsprechende Anwendung des § 1 BLV a. F., nach dessen Abs. 1 das Prinzip der Bestenauslese auch für die Besetzung von Dienstposten, d. h. von Arbeitsplätzen maßgebend ist. Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt voraus, dass ein Dienstherr von seinen laufbahnrechtlich vorgesehenen Instrumenten zur Qualifikationsfeststellung Gebrauch macht, um eine Entscheidung zur Besetzung von Arbeitsplätzen sachgerecht vorzubereiten. Dies ist hier unterblieben, weil die Leistungspunkte hier in der Form der Eintragung eines einzigen Punktwerts in eine Personalliste durch die jeweiligen Vorgesetzten vergeben wurden. Das lässt nicht erkennen, auf welche Leistungen hinsichtlich welcher einzelnen Aspekte es ankommen sollte. Ein ordnungsgemäßes Beurteilungsverfahren sieht anders aus.

Schließlich verfehlt der Kriterienkatalog wegen der mangelnden Berücksichtigung der Belange behinderter Menschen die Anforderungen an § 75 Abs. 1 BetrVG i. V. m. § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG. Die Belastungen, die mit einem Beschäftigungs- und Ortswechsel für behinderte Menschen und hier insbesondere für Schwerbehinderte einhergehen, haben offensichtlich keinerlei Rolle bei der Ermessensausübung gespielt. Das verlässt den Rahmen der Billigkeit i. S. d. § 75 Abs. 1 BetrVG und wird auch dem Schutzauftrag in § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG nicht einmal ansatzweise gerecht.

Insoweit erweist sich der Widerspruchsbescheid auch materiell als ermessensfehlerhaft (§ 114 VwGO). Zwar wird in ihm die Schwerbehinderung der Klägerin, ihre Gehörlosigkeit abgehandelt, jedoch in ihrem Gewicht nicht hinreichend gewürdigt, letztlich, um dem Schematismus des Transferplans und der Betriebsvereinbarung der XY vom 30. Mai 2006 (Bl. 130 f.) zu "gehorchen". Die XX AG hat gerade keine individualisierten Kontrollerwägungen angestellt, sondern schlicht das mit dem Betriebsrat ausgehandelte und die Belange behinderter Menschen völlig ignorierende Ergebnis vollzogen. Dies zeigt sich schon daran, dass sich die XX AG die Auswahlrichtlinie der XY in vollem Umfang zu eigen gemacht hat. Diese Ausgangsüberlegung lässt eine individualisierende Personalauswahl für die Beendigung der Zuweisung von vornherein nicht mehr zu, sodass alle weiteren Erwägungen im Widerspruchsbescheid nur noch dazu dienen, das mit Hilfe eines fehlerhaften Ausgangspunktes gewonnene Ergebnis zu verteidigen. Ein solches Verfahren schließt jedoch die wirkliche Einbeziehung individueller Aspekte wie hier der Gehörlosigkeit der Klägerin und der sich daraus ergebenden besonderen Erschwernisse von vornherein aus. Dieser Fehler wiegt umso schwerer, weil sich die XX AG hinsichtlich der Berücksichtigung des Lebensalters gerade darauf bezieht, die Belastungen älterer Menschen zu verhindern. Warum Gleiches nicht für behinderte Menschen gelten soll, und zwar nicht einmal im Ansatz, ist den Darlegungen im Widerspruchsbescheid vom 6. August 2008 nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die hinsichtlich des Merkmals "Zahl und Alter der Kinder" angeführte Fürsorgepflicht (§ 79 BBG), die offenbar für behinderte Menschen keine Relevanz besitzen soll, legt man den genannten Widerspruchsbescheid zugrunde.

Die Klägerin kann verlangen, dass die Beklagte die Umsetzung der Klägerin auf den Arbeitsplatz in X. unterlässt. Der dazu ergangene Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Dies ergibt hier schon daraus, dass die Beendigung der Zuweisung rechtswidrig und daher rückgängig zu machen ist. Folglich kann die Klägerin auch verlangen, dass von der Umsetzung nach X. Abstand genommen wird.

Die Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2009 lassen nicht erkennen, welchen anderen Beschäftigten am Standort Y. für eine Umsetzung nach X. in Betracht gezogen wurden. Es wird nicht dargelegt, ob es dort Beschäftigte gibt, die mangels einer Behinderung bei Ausübung der Fürsorgepflicht (§ 79 BBG) womöglich ein geringes Maß an Rücksicht verdienen. Die Auswahl der Klägerin beruhte offenkundig auf dem Umstand ihrer Freisetzung durch die XY. Damit "genoss" die Klägerin automatisch Priorität für eine Umsetzung nach X., wie die Begründung der XX AG vom 19. Juli 2006 gegenüber dem Betriebsrat ausweist. Dort wird ausschließlich darauf verwiesen, die Klägerin stehe auf dem Transferplan der XY und müsse amtsangemessen beschäftigt werden. Irgendwelche Auswahlerwägungen hinsichtlich anderer Personen wurden ersichtlich nicht angestellt, sondern unterblieben vollständig. Statt dessen hätte zumindest erwogen werden müssen, welche anderen weniger schutzbedürftigen Personen umgesetzt werden können, um auf dieser Grundlage eine individuelle Belange berücksichtigende Auswahlentscheidung zu treffen. Dazu ist es nicht gekommen. Daher ist die Umsetzung ungeachtet des grundsätzlich sehr weiten Ermessensspielraums des Dienstherrn hier auch wegen Ermessensunterschreitung rechtswidrig.

Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig, da dem Kläger aufgrund der schwierigen Sachverhalts- und Rechtsfragen eine Rechtsverteidigung ohne anwaltlichen Beistand nicht zuzumuten war (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 S. 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

Referenznummer:

R/R4369


Informationsstand: 24.11.2009