Inhalt

Urteil
Beschwerde gegen Entlassungsverfügung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen fehlender körperlichen Eignung aufgrund eines Body-Mass-Indexes über dem Normalwert

Gericht:

OVG Nordrhein-Westfalen 1. Senat


Aktenzeichen:

1 B 477/11 | 1 B 477.11


Urteil vom:

16.05.2015


Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 2 K 6/11 bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg anhängigen Klage des Klägers gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2010 wird wiederhergestellt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Stufe bis 8.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsweg:

VG Arnsberg Beschluss vom 03.12.2010 - 2 K 6/11

Quelle:

Justizportal des Landes NRW

Gründe:

Die Beschwerde hat Erfolg.

Die vom Antragsteller fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe erschüttern die tragenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung durchgreifend. Dies führt, da sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, hier dazu, dass auch das Ergebnis dieser Entscheidung auf die Beschwerde hin zu korrigieren ist. Unter Beachtung der sich für das Beschwerdegericht aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ergebenden Bindungen ist deshalb der Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die Entlassungsverfügung erhobenen Klage zu entsprechen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner unter dem Aktenzeichen 2 K 6/11 anhängigen Klage gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. Dezember 2010 wiederherzustellen,

im Wesentlichen mit der folgenden Begründung abgelehnt: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formell nicht zu beanstanden. Auch in der Sache bleibe der Eilantrag ohne Erfolg. Allerdings könne die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO insoweit gebotene Abwägung zwischen dem Suspensivinteresse des Antragstellers und dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin noch nicht anhand der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren getroffen werden. Denn die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung lasse sich weder offensichtlich bejahen noch offensichtlich verneinen. Allerdings spreche einiges bzw. überwiegendes dafür, dass sich die in formeller Hinsicht beanstandungsfreie Verfügung im Hauptsacheverfahren auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig erweisen werde. Rechtsgrundlage für die erfolgte Entlassung sei die Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, nach welcher Beamte auf Probe entlassen werden können, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Eine mangelnde Bewährung in diesem Sinne liege u.a. dann vor, wenn die gesundheitliche Eignung des Beamten für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht festgestellt werden könne. Diese Eignung liege nicht vor, wenn die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung, welche einen vom Dienstherrn vorzunehmenden Akt wertender Erkenntnis darstelle, stehe diesem ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die erforderliche Risikoprognose dürfe der Dienstherr dabei im Rahmen des ihm zustehenden Spielraums sowohl am individuellen Gesundheitszustand des Bewerbers als auch an wissenschaftlich gesicherten allgemeinen Erkenntnissen und Erfahrungswerten festmachen. Nach diesen Maßstäben spreche einiges für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung, dem Antragsteller die gesundheitliche Eignung für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit abzusprechen. Ausschlaggebend für diese auf das amtsärztliche Gutachten vom 19. Oktober 2010 gestützte Annahme sei das seit längerem bekannte und weiterhin bestehende Übergewicht des Antragstellers bei einem aktuellen Body-Mass-Index (BMI) von 31,5 (Untersuchung vom 1. Oktober 2010) und eine damit einhergehende erhöhte Wahrscheinlichkeit künftiger Erkrankungen und des Eintritts einer vorzeitigen dauerhaften Dienstunfähigkeit. Der Antragsteller könne nicht mit Erfolg einwenden, der nach wie vor erhöhte BMI dürfe ihm nicht mehr entgegengehalten werden, weil dieser dem Dienstherrn bereits bei der Übernahme des Antragstellers in das Probebeamtenverhältnis bekannt gewesen sei. Denn der entsprechende Grundsatz gelte hier nicht, weil die schon bei der Übernahme in das Probebeamtenverhältnis wegen der Höhe des BMI vorhandenen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers auf Gründen beruhten, die von diesem durch Verhaltensänderung beeinflussbar (gewesen) seien, und weil die Antragsgegnerin ihm insoweit bereits vor der Übernahme in das Probebeamtenverhältnis sowie bei beiden Verlängerungen der Probezeit jeweils einen konkreten, verhaltensbezogenen Hinweis gegeben habe, die (verbleibende) Probezeit zu einer positiven Beeinflussung seiner Gesundheit zu nutzen. An dem Körpergewicht des Antragstellers habe sich im Verlauf der Probezeit nichts Wesentliches verändert (BMI von 31,8 nach dem Gutachten vom 21. November 2005 und von 31,5 am 1. Oktober 2010). Das Vorbringen des Antragstellers, der Amtsarzt habe sich bei Erstellung des letzten Gutachtens vom 19. Oktober 2010 nicht auf das nicht mehr aktuelle Messergebnis vom 1. Oktober 2010 stützen dürfen, greife nicht durch, weil der Antragsteller selbst nicht substantiiert behauptet, geschweige denn durch ärztliche Atteste nachgewiesen habe, dass sein tatsächlicher BMI zu diesem Zeitpunkt niedriger gewesen sei oder, was im Übrigen praktisch ausgeschlossen erscheine, sogar den vom Amtsarzt befürworteten Wert von 28 erreicht habe. Es sei medizinisch unumstritten, dass Übergewicht der Wegbereiter für schwerwiegende Erkrankungen sein und psycho-soziale Folgeerkrankungen nach sich ziehen könne. Bei einem - hier gegebenen - BMI ab 30 liege nach der Gewichtsklassifikation der WHO bei Erwachsenen Adipositas Grad I vor. Zwar möge bei der Bestimmung von gesundheitsschädlichem Übergewicht der BMI im unteren Bereich insbesondere bei Sportlern mit einem hohen Anteil an Muskelmasse nicht hinreichend aussagekräftig sein; der Amtsarzt habe hier aber dem "kräftig-muskulösen Habitus" des Antragstellers dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass er die von der Antragsgegnerin übernommene erfahrungsgestützte, aber "nicht valide belegbare" Zielvorgabe eines BMI von 27 bis 28 formuliert habe, welcher an sich in den Bereich der Präadipositas falle (25 bis 30). Der Antragsteller habe nicht schlüssig dargelegt, dass eine angemessene Berücksichtigung seines Körperbaus einen noch höheren BMI als Grenz- oder Orientierungswert erfordert hätte. Insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass er kein Übergewicht habe, dessen Ursache in der übermäßigen Ansammlung von Fettgewebe liege. Der amtsärztliche Vorgang belege - im Gegenteil - vielmehr entsprechende Feststellungen ("allgemeiner vermehrter Körperfettansatz, vorgewölbtes Abdomen, schwache Bauchdecken", Gutachten Dr. L. vom 21. Oktober 2008; "Taillenumfang 109 cm, Apfeltypadipositas", Vermerk des Amtsarztes vom 9. Februar 2010). Dass sich hieran bei einem noch leicht gestiegenen BMI nachfolgend etwas geändert habe, habe der Antragsteller weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen. Nicht zu beanstanden sei ferner die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die ihr erst während der Probezeit bekannt gewordene Wirbelsäulenschädigung im Zusammenspiel mit dem erhöhten BMI nur insoweit von Bedeutung sei, als Übergewicht generell einen Risikofaktor für degenerative Skeletterkrankungen darstelle und das Risiko vorliegend durch die Vorschädigung der Wirbelsäule noch erhöht sei.

Die auf der Grundlage der vorstehenden rechtlichen Bewertung der Entlassungsverfügung vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung falle zu Lasten des Antragstellers aus. Das Vollzugsinteresse sei als gewichtiger zu bewerten als das Aufschubinteresse des Antragstellers. Während es nämlich dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen würde, die Neubesetzung der Planstelle des Antragstellers im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst bis zum unanfechtbaren Abschluss des Hauptsacheverfahrens in der Schwebe zu halten, habe der Antragsteller seit längerem mit seiner Entlassung rechnen müssen und Zeit gehabt, entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Dass er durch die Entlassung in eine schwere unzumutbare Notlage gerate, habe der Antragsteller, dem im Übrigen ein Übergangsgeld zu gewähren sein dürfe, schon nicht vorgetragen.

Die Beschwerde ist der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, es spreche einiges für die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung, mit noch hinreichend substantiiertem Vortrag erfolgreich entgegengetreten. Es streitet danach jedenfalls Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung (1.). Dies führt nach Auffassung des Senats zusammen mit dem Umstand, dass der Antragsteller aktuell unstreitig dienstfähig ist und daher für die Dauer des Hauptsacheverfahrens vorläufig weiter seinen Dienst leisten kann, dazu, dass die allgemeine Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausfallen muss (2.).

1. Allerdings greift das Beschwerdevorbringen nicht durch, es sei treuwidrig, wenn die Antragsgegnerin den Antragsteller in Kenntnis bestehender gesundheitlicher Einschränkungen (hier: des angenommenen Übergewichts) in das Probebeamtenverhältnis berufe, um dann die Entlassung aus diesem Verhältnis und die Ablehnung einer Verbeamtung auf Lebenszeit auf genau diese Einschränkungen zu stützen. Dieses Vorbringen, mit welchem der Antragsteller lediglich seinen entsprechenden erstinstanzlichen Vortrag wiederholt, lässt schon jegliche Auseinandersetzung mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts (Seite 5 f. des Beschlusses) vermissen, aus welchen Gründen eine solche Treuwidrigkeit hier nicht vorliegt. Es greift aber auch der Sache nach nicht durch. Denn die Antragsgegnerin hat dem Kläger mit der Übernahme in das Probebeamtenverhältnis die Chance eröffnet, die von ihr von Anfang an gehegten Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung durch eine Verhaltensänderung (Gewichtsreduktion) während der Probezeit auszuräumen, und ihn schon mit ihrem Hinweis vom 1. Dezember 2005 auch nicht darüber im Unklaren gelassen, dass sie eine spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit davon abhängig machen werde, dass er bis zum Ende seiner Probezeit einen BMI "von möglichst unter 28 kg/qm" erreiche. In einem solchen Fall besteht für die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens ersichtlich kein Anlass.

Vgl. die von dem Verwaltungsgericht insoweit zitierten Entscheidungen: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2007 - 6 B 2361/06 -, juris Rn. 5, und VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Februar 1995 - 4 S 66/94 -, NVwZ-RR 1996, 454 = juris Rn. 33; vgl. ferner Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2011, Teil C, LBG a.F. § 34 Rn. 88 = Teil B, BeamtStG § 23 Rn. 137: Ob und inwieweit eine bereits bei der Ernennung des Beamten vorhandene Kenntnis des Dienstherrn von gesundheitlichen Mängeln des Beamten die wegen dieser Mängel später ausgesprochene Entlassung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben fehlerhaft erscheinen lässt, ist nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.

Dies gilt entgegen dem Beschwerdevorbringen offensichtlich auch dann, wenn der entsprechend belehrte Beamte während der Probezeit - wie der Antragsteller für sich geltend macht - nicht wegen des angenommenen gesundheitlichen Mangels krankgeschrieben worden ist. Denn die schon vor Beginn der Probezeit erfolgte und auch der Entlassungsentscheidung zugrunde gelegte Prognose des Dienstherrn, es könne wegen eines in Rede stehenden, erst langfristig wirksamen gesundheitlichen Risikofaktors die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, wird wegen ihres zeitlich weiten Horizonts nicht dadurch berührt, dass sich das angenommene Risiko (wie in solchen Fällen wohl regelmäßig) noch nicht innerhalb der Probezeit realisiert hat.

Als durchgreifend erweist sich aber das Beschwerdevorbringen, mit welchem der Antragsteller die Aussagekraft des BMI allgemein und - wegen seines Körperbaus und der Frage des Fettanteils am Körpergewicht - gerade auch in Bezug auf seine Person in einer noch den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise anzweifelt und damit (sinngemäß) die Feststellung des Verwaltungsgerichts als fehlerhaft rügt, der gegebene BMI von 31,5 kg/qm rechtfertige die Annahme eines solchen Übergewichts, das nach medizinisch unumstrittener Erkenntnis Wegbereiter für schwerwiegende Krankheiten sein und außerdem psycho-soziale Folgeerkrankungen nach sich ziehen könne und deshalb die getroffene Prognoseentscheidung trage.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für diese Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen, um eine Bewährung zu verneinen, bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn daran, dass der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung (hier: hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung) und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind.

Ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urteile vom 18. Juli 2001 - 2 A 5.00 -, ZBR 2002, 184 = juris Rn. 15, vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 = ZBR 1993, 243 = juris Rn. 10, und vom 15. Juni 1989 - 2 A 3.86 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4 = juris Rn. 14; vgl. ferner OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 1 A 4076/99 -, juris Rn. 53 ff., und Beschluss vom 4. März 2004 - 1 A 3441/02 - (n.v.), jeweils m.w.N.

Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn - hier des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes - verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordert danach, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und der Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 2009 - 2 B 79.08 -, juris Rn. 8, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 A 5.00 -, a.a.O., juris Rn. 16, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, a.a.O., juris Rn. 10, Urteil vom 15. Juni 1989 - 2 A 3.86 -, a.a.O., juris Rn. 14, und Beschluss vom 16. September 1986 - 2 B 92.86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39 = juris Rn. 3; aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats: Urteil vom 13. Dezember 2001 - 1 A 4076/99 -, a.a.O., juris Rn. 69; aus der Literatur vgl. etwa von Roetteken, in: von Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, Stand: April 2011, BeamtStG § 23 Rn. 329.

Diese prognostische Einschätzung kann sich dabei sowohl auf bei dem Bewerber bestehende oder vergangene Erkrankungen - insbesondere solche chronischer oder periodisch wiederkehrender Art - stützen als auch anhand von Risikofaktoren - z.B. Übergewicht oder erhöhten Blutfettwerten - getroffen werden.

Vgl. Höfling/Stockter, Die gesundheitliche Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt, in: ZBR 2008, 17 ff. (18 ff.); vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2008 - 6 A 4819/05 -, juris Rn. 6.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze spricht hier Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner mit seiner prognostischen Entscheidung die Grenzen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten hat.

Denn die Prognoseentscheidung ist, da sie ein auf lange Sicht gesundheitsgefährdendes Übergewicht des Antragstellers allein mit Blick auf einen BMI von zuletzt 31,5 kg/qm bejaht, im Kern nur auf einen solchen - messbaren und damit objektivierbaren - Indikator gestützt, der sich nach neueren wissenschaftlichen Forschungsergebnissen als ungeeignet für eine typisierende beamtenrechtliche, einen Zeitraum von mehreren Jahrzehnten betreffende Prognoseentscheidung der gesundheitlichen Eignung erweist und deshalb vor Art. 33 Abs. 2 GG keinen Bestand haben kann.

Vgl. hierzu den von der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung zitierten Aufsatz von Hillebrecht, Die gesundheitliche Eignung für ein öffentliches Amt bei Übergewicht und Adipositas, in: ZBR 2011, 84 ff.; vgl. ferner bereits Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. September 2007 - 3 B 05.1911 -, juris Rn. 23 f., wonach die Prognoseunsicherheit hinsichtlich des metabolischen Syndroms, die sich aus dem (schon damals) stattfindenden Wechsel der seiner Prognose dienenden Methode (Ersetzung des BMI etwa durch Waist-Hip-Ratio) in der medizinischen Wissenschaft ergebe, nicht zulasten des dortigen Klägers gehen dürfe; zur Bedeutung des Zugangsrechts nach Art. 33 Abs. 2 GG gerade auch für die Prognoseentscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers vgl. von Roetteken, a.a.O., BeamtStG § 23 Rn. 330 m.w.N.

Die Annahme der Antragsgegnerin, dass entsprechend der WHO-Klassifikation

- vgl. die Tabelle 1 (Table 1) unter http://apps.who.int/bmi/index.jsp?introPage=intro_3.html sowie den Eintrag "Body-Mass-Index" bei Wikipedia.de -

grundsätzlich nur bei einem BMI von bis zu 25 (genauer: 24,99) kg/qm von einem Normalgewicht ausgegangen und dass aufgrund des unstrittig kräftig-muskulösen Körperbaus des Antragsteller in seinem Einzelfall lediglich ein Zuschlag von 3 kg/qm zugestanden werden könne, ohne unter Gewichtsaspekten eine negative Prognose stellen zu müssen, erweist sich nach neuerer wissenschaftlicher Erkenntnis voraussichtlich als fehlerhaft. Denn nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft verspricht (bei typisierender Betrachtung) vielmehr ein BMI von 23 bis 28 kg/qm (optimaler BMI) insgesamt die längste Lebenserwartung, und auch bei Überschreitung dieses optimalen BMI-Bereichs bleiben die gesundheitlichen Risiken zunächst äußerst moderat. So erhöht sich die Gesamtmortalität bei einem BMI von 30,0 bis 34,9 kg/qm (nach der WHO-Klassifikation: Adipositas Grad I) im Vergleich zum "normal-optimalen" BMI von 23,5 bis 25 kg/qm bei Männern lediglich um 24 Prozent, und im Vergleich zum gesamten "normalgewichtigen" BMI-Bereich von 18,5 bis 24,9 kg/qm lässt sich eine Risikoerhöhung sogar überhaupt nicht nachweisen.

Vgl. Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. (88) unter Hinweis auf die Metastudie von Lenz/Richter/Mühlhauser, Morbidität und Mortalität bei Übergewicht und Adipositas im Erwachsenenalter: Eine systematische Übersicht, in: Deutsches Ärtzeblatt 2009, 641 ff.; lediglich ergänzend sei an dieser Stelle weiter verwiesen auf die ebenfalls in diese Richtung weisenden Studien von Schneider u.a., The Predictive Value of Different Measures of Obesity for Incident Cardiovascular Events and Mortality, in: The Journal of Clinical Endocrinology and Metabolism 2009, 1584 (das sogenannte "abstract" ist zu finden unter: http://jcem.endojournals.org/cgi/content/abstract/jc.2009-1584v1; eine Wiedergabe der Kernaussagen - insbesondere: Der BMI ist für die Ermittlung des Schlaganfall-, Herzinfarkt- oder Todesrisiko eines Menschen ungeeignet - findet sich u.a. im Deutschen Ärzteblatt vom 4. März 2010, online unter http://www.aerzteblatt.de/v4/news/newsdruck.asp?id=40310), und von Feller/Boeing/Pischon, Body-mass-Index, Taillenumfang und Risiko für Diabetes mellitus Typ 2, Deutsches Ärzteblatt, 2010, 470, online zu finden unter http://www.aerzteblatt.de/v4/archiv/artikeldruck.asp?id=77302.

Ein Ausschluss von Bewerbern mit einem BMI von 27,5 bis 30 kg/qm für den feuerwehrtechnischen Dienst lässt sich nach diesen Forschungsergebnissen nicht rechtfertigen. Zwar stellt sich die Situation im Falle eines - hier gegebenen - über 30 kg/qm liegenden BMI problematischer dar, da dieser auch nach den neueren Studien verglichen mit der Referenzgruppe der "Normalgewichtigen" (18,5 bis 24,9 kg/qm) durchschnittlich mit einem höheren Mortalitätsrisiko belastet ist.

Vgl. Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. (89).

Diese Überlegung dürfte aber im vorliegenden Einzelfall voraussichtlich nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen. Denn eine typisierende, allein auf Durchschnittswerte abstellende Betrachtung würde den im Falle des Antragstellers vorliegenden Besonderheiten - auch nach Ansicht der Antragsgegnerin - voraussichtlich nicht gerecht. Es spricht nämlich viel dafür, dass seinem kräftig-muskulösen Körperbau (und u.U. auch seiner geringen Größe) durch einen moderaten Aufschlag auf den zugrunde zu legenden BMI Rechnung zu tragen ist, welcher hier nicht erst bei einer Höhe von 3 kg/qm, sondern schon bei einer Höhe von rund 1,5 kg/qm, also bei einem BMI von 31,5 kg/qm, zu einer dem Antragsteller günstigen Prognose führen würde.

Was die Berechnung des BMI im Fall des Antragsteller angeht, ist im Übrigen zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin hierbei in kaum nachvollziehbarer Weise unterschiedliche Körpergrößen des Antragstellers zugrunde gelegt hat. So soll der Antragsteller nach dem Aktenvermerk des Amtsarztes F. vom 9. Februar 2010 162 cm groß sein, während der selbe Amtsarzt am 17. März 2009 noch festgehalten hatte: "Größe wie gehabt 164 cm". Es liegt auf der Hand, dass sich eine solche Unsicherheit hinsichtlich der tatsächlichen Berechnungsgrundlage auf die festzustellende Höhe des BMI unmittelbar auswirkt: So ergibt sich bei einem angenommenen Körpergewicht von 83 kg bei der geringeren Größe ein BMI von 31,63 kg/qm, während im anderen Fall ein BMI von (nur) 30,86 kg/qm resultiert. Welche Körpergröße der Betriebsarzt Dr. S. bei seiner letzten Messung am 1. Oktober 2010 zugrunde gelegt hat, ergibt sich aus den Akten nicht, da nur das Berechnungsergebnis (BMI von 31,5 kg/qm) mitgeteilt wird. Sollte Dr. S. eine Körpergröße von 162 cm in seine Berechnung eingestellt haben, so ergäbe sich ein Körpergewicht von 82,7 kg. Ein solches Gewicht würde bei einer Körpergröße von 164 cm aber nur noch zu einem BMI von 30,7 kg/qm führen.

Die nach alledem voraussichtlich zu treffende Bewertung, dass die herkömmliche BMI-Klassifizierung zu der gebotenen Prognoseentscheidung (hier) nicht beitragen kann und dass ein knapp über 30 kg/qm liegender BMI jedenfalls aufgrund des Körperbaus des Antragstellers nicht die Prognose rechtfertigt, künftige Erkrankungen des Beamten und der Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze ließen sich nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen, wird durch die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu in den Akten befindlichen Untersuchungsbefunden voraussichtlich nicht durchgreifend in Frage gestellt werden. Allerdings trifft es zu, dass in dem fachorthopädischen Gutachten des Dr. L. vom 21. Oktober 2008 als körperliche Untersuchungsbefunde u.a. ein allgemein vermehrter Körperfettansatz, ein vorgewölbtes Abdomen und schwache Bauchdecken festgehalten worden sind. Dem hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung indes zutreffend entgegengehalten, dass diese Befunde bereits veraltet seien. Denn das seinerzeit festgestellte Körpergewicht von 88,5 kg stellte, wie auch die Aufstellung der BMI-Werte in dem angefochtenen Bescheid belegt, einen nur Ende des Jahres 2008 gegebenen Sonderfall dar, der wohl auf den Motorradunfall aus Juli 2008 und die nachfolgende lange Dienstunfähigkeit (und die krankheitsbedingt verminderte Aktivität) zurückzuführen sein dürfte. Relativiert werden diese Befunde zudem dadurch, dass der nämliche Gutachter in dem erwähnten Gutachten auch einen Hohlrundrücken diagnostiziert hat (Gutachten, Seite 9); mit einer solchen Rückenform dürfte aber regelmäßig eine gewisse Vorwölbung des Abdomen einhergehen. Schließlich ist einer maßgeblichen Verwertung dieser Befunde entgegenzuhalten, dass sie nicht messbare und damit nicht objektivierbare Beobachtungen wiedergeben und damit nicht geeignet erscheinen, eine gleichmäßige Entscheidungspraxis sicherzustellen. Die o.g. Bewertung des Senats wird ferner nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass der Amtsarzt in seinem Vermerk vom 9. Februar 2010 (und damit wohl noch hinreichend zeitnah zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung am 3. Dezember 2010) u.a. einen Taillenumfang von 109 cm und - in bloß umschreibender und nicht mit weiteren Messdaten unterlegter Form - eine "Apfeltypadipositas" festgestellt hat. Allerdings entspricht es dem derzeitigen Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft, dass das Krankheitsrisiko eines Betroffenen entscheidend von dem jeweiligen Verteilungsmuster des Körperfetts abhängt. Als besonders problematisch gelten dabei die stark stoffwechselaktiven viszeralen Fettdepots im Bauchraum (intraabdominales Fett in Abgrenzung zum sichtbaren Unterhautfettgewebe), während Fettdepots in Gesäß, Hüften und Oberschenkeln allenfalls marginale gesundheitliche Auswirkungen zeitigen oder sich sogar positiv auswirken können. Bildhaft wird hier anknüpfend an die äußere Körperform häufig von einem gesundheitlich problematischen "Apfeltyp" bzw. von einem gesundheitlich weniger bedenklichen "Birnentyp" gesprochen.

Vgl. Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. (90 f.).

Insoweit fehlt es jedoch bei den alternativ zum BMI-Verfahren diskutierten, hier aber nicht angewendeten objektivierbaren Messverfahren - etwa der Waist-Hip-Ratio oder der Waist-Circumference - bislang an aussagekräftigen Daten über die Höhe des jeweiligen Risikos. Ab welchen nach diesen Verfahren oder auch nach dem Waist-to-Height-Ratio ermittelten Werten sich jeweils die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder der Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mehr mit dem erforderlichen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lässt, ist auf der Grundlage der derzeitigen Studienlage aktuell (noch) nicht entscheidbar. Dass ein solcher Umstand und die daraus voraussichtlich abzuleitende Prognoseunsicherheit sich nicht zu Lasten des Beamtenbewerbers auswirken dürfen, sollte sich von selbst verstehen.

Vgl. Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. (91).

Dies dürfte hier umso mehr gelten, als sich die für die Risikobewertung relevanten Laborwerte des Antragstellers seit langer Zeit unstreitig im Normbereich bewegen. Wegen dieses Umstandes ist im Übrigen der Vortrag in der Beschwerdeerwiderung nicht nachvollziehbar, wonach zwischen dem BMI und der (hier nicht getesteten) fahrradergonomischen Leistungsfähigkeit einerseits und dem Cholesterin, dem diastolischen Ruheblutdruck und dem HDL-Cholesterin andererseits hochsignifikante Beziehungen bestehen sollen.

Schließlich wird die Einschätzung, nach welcher Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung spricht, auch nicht durch die Erwägung durchgreifend in Frage gestellt, nach welcher der festgestellte Wirbelsäulenschaden (nur) im Zusammenspiel mit dem angenommenen Übergewicht des Antragstellers von Bedeutung ist, also das Übergewicht einen generellen Risikofaktor für degenerative Skeletterkrankungen darstellt und dieses Risiko hier durch die Vorschädigung der Wirbelsäule noch erhöht ist. Denn hinsichtlich dieses Risikos, welches in der dem Bescheid zugrunde gelegten amtsärztlichen Gesamtbewertung ohnehin offensichtlich nur eine ganz untergeordnete Rolle gespielt hat, dürfte mit Blick auf den unstreitig kräftig-muskulösen Körperbau des Antragstellers eine einzelfallbezogene Betrachtung anzeigt erscheinen. Denn je kräftiger und trainierter die - von der Bauchmuskulatur noch unterstützte - Rückenmuskulatur ist, desto geringer sind - nach allgemeiner Erkenntnis und unmittelbar einleuchtend - die Belastungen für Sehnen, Bänder und - hier in Rede stehend - Knochen.

Vgl. etwa den Eintrag "Rücken- und Bauchmuskulatur - der Aufbau" von Dr. Witte auf der website http://www.netdoktor.de.

2. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen zur voraussichtlichen Rechtswidrigkeit der streitigen Entlassungsverfügung erweist sich die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis rechtmäßig und kann insbesondere nicht mit einer zu Lasten des Antragstellers ausgehenden Interessenabwägung aufrechterhalten werden. Spricht nämlich viel dafür, dass die Antragsgegnerin ihre Prognoseentscheidung insgesamt auf der Grundlage wissenschaftlich nicht mehr gesicherter Annahmen und zudem (möglicherweise) auch unter Ansatz einer fehlerhaften Körpergröße des Antragstellers getroffen hat, und kann der Antragsteller seinen Dienst bis zu einer (sachverständigen) Klärung der Frage seiner gesundheitlichen Eignung im Hauptsacheverfahren unstreitig uneingeschränkt weiter versehen, so muss seinem nicht zuletzt aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Aufschubinteresse der Vorrang vor dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin eingeräumt werden. Dies gilt umso mehr, als für letzteres hier gerade nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung streitet. Außerdem kann vor diesem Hintergrund auch dem Umstand, dass der Antragsteller nach der Entwicklung des Verwaltungsverfahrens mit seiner Entlassung zum Ende der Probezeit rechnen musste und ihm ein Übergangsgeld zu zahlen sein dürfte, keine maßgebliche Bedeutung zukommen. Schließlich kann eine allgemeine Interessenabwägung bereits bei gewissen Erfolgsaussichten der Klage oder bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht schon allein deshalb zu Lasten des betroffenen Beamten ausgehen, weil ein im Falle der rechtskräftigen Abweisung der Klage bestehender Anspruch (§12 Abs. 2 BBesG) auf Rückzahlung der für die Dauer der aufschiebenden Wirkung dem betroffenen (weiterbeschäftigten) Beamten gezahlten Bezüge, von deren Rückforderung nicht nach §12 Abs. 2 Satz 3 BBesG abgesehen werden soll, möglicherweise nicht (vollständig) realisierbar sein wird.

Näher zu diesem Aspekt von Roetteken, a.a.O., BeamtStG § 23 Rn. 480 und 484.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung der maßgeblichen Streitwertstufe beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1, 40 GKG und legt mit Blick auf den nur vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung den 3,25- fachen Betrag des maßgeblichen Endgrundgehalts (A 7, seit dem 1. April 2011: 2.388,22 Euro) zuzüglich der ruhegehaltsfähigen allgemeinen Stellenzulage (17,84 Euro) zugrunde (3,25 x 2.406,06 Euro = 7.819,69 Euro).

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und - wegen der Streitwertfestsetzung - gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Referenznummer:

R/R6843


Informationsstand: 31.05.2016