Inhalt

Urteil
Anspruch eines Arbeitnehmers auf Erhöhung der Wochenarbeitszeit - Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung

Gericht:

LAG Hessen


Aktenzeichen:

18 Sa 520/14


Urteil vom:

25.09.2015


Grundlage:

Orientierungssatz:

Zumindest kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Erhöhung der Wochenarbeitszeit nach § 9 TzBfG, wenn Arbeitgeber nur bestehende Arbeitsverhältnisse aufstockt und Umfang möglicher Erhöhung zunächst unklar.

Schadensersatzanspruch eines schwerbehinderten Arbeitnehmers, der nach dem Willen des Arbeitgebers als einziger Kurierfahrer von Arbeitszeiterhöhungen ausgenommen werden soll wegen quantitativ geringerer Leistung. Leistungsmenge hängt mit Behinderung zusammen.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2014 - 14 Ca 6332/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.955,18 EUR (in Worten: Achttausendneunhundertfünfundfünfzig und 18/100 Euro) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.477,59 EUR (in Worten: Viertausendvierhundertsiebenundsiebzig und 59/100 Euro) brutto ab 23. August 2014 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist an den Kläger monatlich einen Betrag von 344,43 EUR (in Worten: Dreihundertvierundvierzig und 43/100 Euro) brutto zu zahlen, und zwar beginnend ab dem Datum der Entscheidung durch das Berufungsgericht [25. September 2015] und endend vor dem Tag, an dem die Beklagte die Wochenstundenzahl des Klägers erhöht oder das Arbeitsverhältnis beendet wird, je nachdem, welcher Zeitpunkt zuerst eintritt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten gilt:

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 48%, die Beklagte 52% zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Erhöhung der Wochenarbeitszeit, hilfsweise um Schadensersatz. Der Kläger macht geltend, er sei als schwerbehinderter Mensch diskriminiert worden.

Die Beklagte ist die deutsche Niederlassung der A mit Hauptsitz in B/C in den USA. Sie betreibt einen Express-Versand und Transport-Service. Der am XX.XX.19XX geborene Kläger, der ledig ist, ist seit 01. April 2007 Arbeitnehmer der Beklagten. Er war zunächst befristet als Hub Handler in der Abteilung Hub am Flughafen D beschäftigt, seit 01. Mai 2008 arbeitet er unbefristet als Kurier in der Station E. Für D und E ist ein Betriebsrat gebildet.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50. Die Feststellung erfolgte am 01. März 2012 rückwirkend zum 20. Dezember 2011 (Kopie des Schwerbehindertenausweises als Anlage K6 zur Klageschrift, Bl. 65 f. d.A.). Die vertragliche Wochenarbeitszeit des Klägers beträgt 27,5 Stunden seit 01. Juni 2010. In der Zeit von 01. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 war die Wochenarbeitszeit auf 30,5 Stunden erhöht (vgl. Arbeitsverträge vom 12./18. April 2007, 25. April 2008, 08./15. Juni 2010, 19./21. Januar 2011 und 06./18. Oktober 2011, Anlagen K1-K5 zur Klageschrift, Bl. 50-55, 56 f., 58 f., 60-62, 63 f. d.A.). Der Kläger verdiente zuletzt 1.994,12 EUR brutto monatlich.

Zumindest seit 2011 wird die Station E von Herrn F als Senior Manager geleitet, Station Manager ist Herr G. Herr H war Ops (Operational) Manager, er ist mittlerweile in einer anderen Station der Beklagten tätig.

In E arbeiten ca. 24 Kurierfahrer, überwiegend in Teilzeit. Daneben setzt die Beklagte Selbständige (Agents) bei Kurierfahrten ein. Außer dem Kläger ist ein weiterer Kurier, Herr I, schwerbehindert. Dieser arbeitet in Vollzeit. Der Kurier J, der mittlerweile einen GBD von 50 haben soll, war im Frühjahr 2013 weder als Schwerbehinderter anerkannt noch einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Die Beklagte behauptet, dass auch die in Vollzeit arbeitenden Kuriere K und L schwerbehindert seien.

Die in Teilzeit beschäftigen Kuriere der Station E leisten teilweise regelmäßig und in erheblichem Umfang Mehrarbeit. Auch der Kläger erbrachte Überstunden. Wegen des Umfangs im Jahr 2013 wird auf die nachgereichten Schriftsätze der Parteien vom 10. September 2015 (Kläger, Bl. 801-816 d.A.) und vom 11. September 2015 (Beklagte, Bl. 821-824 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beurteilte die Leistung des Klägers und anderer Kurierfahrer regelmäßig. Der Kläger erhielt folgende Leistungsbeurteilungen (Anlage BK 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Mai 2014, Bl. 294 ff. d.A.):

Datum / Beurteilungszeitraum / Gesamtergebnis / Bl. d.A.
23.04.2008 / offen / 1,0 / 294-298
07.05.2009 / 01.04.2008-01.10.2008 / 1,0 / 299-303
07.05.2009 / 01.10.2008-01.04.2009 / 1,0 / 304-308
03.11.2009 / 01.04.2009-01.10.2009 / 1,0 / 309-313
23.04.2010 / 01.10.2009-01.04.2010 / 1,0 / 314-318
28.10.2010 / 01.04.2010-01.10.2010 / 1,1 / 319-323
07.04.2011 / 01.10.2010-01.04.2011 / 1,3 / 324-328
ohne Datum / 01.04.2011 -01.04.2012 / 1,3 / 329-333
14.05.2013 / 01.04.2012-01.04.2013 / 1,5 / 334-357

Am 18. Mai 2011 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, auf deren Inhalt verwiesen wird (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Dezember 2013, Bl. 137 f. d.A.). Diese Abmahnung befand sich im Frühjahr 2013 nicht mehr in der Personalakte des Klägers, da sie von der Beklagten entnommen worden war.

Mit Datum vom 24. Januar 2013 erhielt der Kläger eine Ermahnung wegen Zu-spät-Kommens am 02. Januar 2013 (Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Dezember 2013, Bl. 139 d.A.). Eine gleichlautende Ermahnung erhielten auch die Kurierfahrer M, N und O. Der Kläger behauptet, seine Kollegen und er seien falsch über den Dienstbeginn informiert worden.

Im Juli 2012 erklärte der Kläger gegenüber seinen Vorgesetzten, dass er eine Erhöhung seiner Wochenarbeitszeit wünsche.

Am 18. April 2013 führte der Ops Manager H mit dem Kläger einen so genannten "Check-Ride" durch, bei dem er ihn auf einer Tour begleitete. Am 14. Mai 2013 fand im Zusammenhang mit der anstehenden Leistungsbeurteilung ("Performance Review") des Klägers ein Gespräch zwischen ihm und dem Ops Manager H statt. Bei diesem Gespräch fragte der Kläger den Ops Manager, ob sein Vertrag aufgestockt werden könne. Dies verneinte der Manager. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist streitig.

Am 12. Juni 2013 hörte die Beklagte den Betriebsrat dazu an, dass sie beabsichtigte, bei 12 Kurierfahrern und zwei "Advanced Kurieren" unbefristete Arbeitszeiterhöhungen vorzunehmen. Auf den Inhalt der drei "Inter-Office Memoraden" wird Bezug genommen (Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19. August 2014, Bl. 388-391 d.A.). Insgesamt beschäftigte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt 16 Kuriere in Teilzeit, einschließlich des Klägers, die eine dauerhafte Erhöhung ihrer Wochenarbeitszeit wünschten. Bereits im Mai 2013 war in Teilzeit beschäftigten Kurieren bekannt, dass ihre Wochenarbeit erhöht werden sollte.

Wie im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, wurden die Arbeitszeiterhöhungen faktisch zum 01. Juni 2013 (Advanced Kuriere M und P) bzw. zum 15. Juni 2013 (alle übrigen Kuriere) umgesetzt. Die schriftliche Änderung der jeweiligen Arbeitsverträge erfolgte teilweise mit zeitlicher Verzögerung. Nur der Kläger und der Arbeitnehmer Q erhielten keine Stundenaufstockung. Der Kurier Q war erst im Januar 2013 von R in die Station E gewechselt. Die Beklagte hatte den Kläger nicht darüber informiert, dass Stunden zu vergeben waren. Der Kläger bemerkte die seinen Kollegen gewährte Erhöhung der Arbeitszeit, als er am 10. Juni 2013 die Schichtpläne zur Kenntnis nahm. Der Kläger wandte sich an die Schwerbehindertenvertrauensperson S. Dieser führte am 13. Juni 2013 einen Check-Ride mit dem Kläger durch. Am 17. Juni 2013 fand ein Gespräch statt, an dem neben dem Station Manager G der Kläger und Herr S teilnahmen. Ob der Ops Manager H ganz oder zeitweise ebenfalls anwesend war, ist unklar. Herr S verfasste zu dem Gespräch eine Bestätigung für den Kläger, welche er ihm übersandte. Wegen ihres Inhalts wird auf die Anlage K9 zur Klageschrift Bezug genommen (Bl. 81 d.A.).

Mit Anwaltsschreiben vom 14. Juli 2014 wandte sich der Kläger an die Beklagte und forderte eine Erhöhung seiner Arbeitszeit um fünf Wochenstunden. Er machte Verstöße gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, die Grundsätze des AGG und des SGB IX geltend und verwies auf seine Schwerbehinderung. Außerdem erklärte er, dass für ihn die für die erforderlichen Auslieferungen zur Verfügung stehende Zeit aufgrund seiner Behinderung nicht ausreiche (Anlage K10 zur Klageschrift, Bl. 82 f. d.A.). Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 02. August 2013 und teilte mit, dass seinem Begehren das Verlangen anderer Teilzeitarbeitnehmer auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit entgegenstehe. Das zur Verfügung stehende Stundenvolumen sei vergeben worden (Anlage K11 zur Klageschrift, Bl. 84 d.A.).

Eingehend bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 30. August 2013 beantragte der Kläger, der Beklagten die Vergabe zusätzlicher Arbeitsstunden an den Kurier T zu untersagen (Az. 14 Ga 117/13). Er begründete dies damit, dass sein Kollege T das Vertragsangebot der Beklagten zur Aufstockung seiner Arbeitszeit noch nicht angenommen habe. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Antragsschrift der beigezogenen Akte verwiesen. Das Verfahren wurde durch einen Vergleich beendet. Die Beklagte verpflichtete sich, den Kläger bei etwaigen künftigen Stundenerhöhungen in einem Zeitraum bis 11. Oktober 2013 mit 7,5 Stunden zu berücksichtigen (Bl. 109 der beigezogenen Akte). Gleichzeitig reichte der Kläger Klage in diesem Rechtsstreit als Hauptsacheverfahren ein.

Die Beklagte vergab zumindest bis Ende 2014 keiner weiteren Stunden für dauerhafte Vertragsaufstockungen. Stunden, die durch den Tod eines Kurierfahrers und den Entzug der Fahrerlaubnis eines anderen Kurierfahrers (schon ab 01. Juni 2013) frei wurden, sind nicht für befristete oder unbefristete Vertragserhöhungen verwendet worden. Anfallende Arbeit führte zu Überstunden oder wurde an Agents vergeben, wie im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist.

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe als schwerbehinderter Mensch bei der Vergabe von Stunden nach § 9 TzBfG bevorzugt berücksichtigt werden müssen. Außerdem seien noch 6,5 Stunden zur Vergabe offen, wie ihm der Betriebsrat bestätigt habe.

Er hat die Auffassung vertreten, dass ausreichende Indizien dafür sprächen, dass die Beklagte ihn wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Dazu hat er behauptet:

Er sei als einziger Kurier in Teilzeit, der Interesse an einer Erhöhung der Wochenarbeitszeit bekundet hatte, nicht berücksichtigt worden. Er hat behauptet, dass der Arbeitnehmer Q gegenüber der Geschäftsführung nicht erklärt hatte, dass er eine Erhöhung seiner Wochenarbeitszeit wünschte. Zumindest sei Herr Q aber nicht zu berücksichtigen gewesen, da die Beklagte Stunden für eine Vertragsaufstockung erst vergebe, wenn die Betriebszugehörigkeit mehr als ein Jahr betrage.

Der Ops Manager H habe den Check-Ride am 18. April 2013 wie ein "Drill Instructor" durchgeführt und dadurch Stress und Verunsicherung bei ihm ausgelöst. Der Check-Ride, den er am 13. Juni 2013 mit der Schwerbehindertenvertrauensperson S machte, habe gezeigt, dass er gut arbeite und die verlangte Anzahl an Stopps erreiche. In dem Gespräch, welches Herr S und er dann mit den Managern G und H am 17. Juni 2013 führten, hätten diese erklärt, dass er lediglich Überstunden leisten könne, um sich für künftige Stundenerhöhungen zu empfehlen. Herr H habe ihn anlässlich der Besprechung der Leistungsbeurteilung am 14. Mai 2013 angelogen. Auf seine Frage nach einer Stundenerhöhung habe er ausdrücklich erklärt, dass in den nächsten zwei Jahren für Kuriere keine Stunden für Vertragsaufstockungen vergeben würden. Seine Leistung sei insgesamt überdurchschnittlich, er sei nicht der schlechteste Kurierfahrer der Beklagten in E.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. seine Arbeitszeit um 5 Stunden pro Woche auf 32,5 Stunden pro Woche zu erhöhen und eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages unter Erhöhung der monatlichen Vergütung auf 2.356,69 EUR bei ansonsten unveränderten Bedingungen anzubieten;

2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens bei der nächsten Verteilung von Wochenstunden an Teilzeitkräfte mit der Maßgabe zu berücksichtigen, dass seine Arbeitszeit wie andere um bis zu 7,5 Stunden pro Woche auf bis zu 35 Wochenstunden erhöht und ihm eine entsprechende Änderung seines Arbeitsvertrages unter Erhöhung der monatlichen Vergütung auf bis zu 2.537,97 EUR bei ansonsten unveränderten Bedingungen angeboten wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei wegen Leistungsdefiziten von der Stundenvergabe ausgenommen worden. Der Kläger habe am 18. Mai 2011 eine Abmahnung und am 24. Januar 2013 eine Ermahnung wegen Leistungsmängeln erhalten (Anlagen B1 und B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Dezember 2013, Bl. 137 f., 139 d.A.). Sämtliche Mitarbeiter, die eine Verlängerung der Wochenarbeitszeit erhielten, hätte bessere Leistungsbeurteilungen gehabt als der Kläger. Eine Bewertung von 1,5 sei unterdurchschnittlich. Die durchschnittliche Bewertung der Kuriere habe 2011 bei 1,05 gelegen, 2012 bei 1,03 und 2013 bei 1,07. Der Check-Ride am 18. April 2013 habe ergeben, dass der Kläger drei bis fünf Stopps mehr pro Tag durchführen könne. Der Ops Manager H habe bei der Besprechung der Leistungsbeurteilung mit dem Kläger am 14. Mai 2013 in Bezug auf dessen Frage nach einer Verlängerung der Wochenarbeitszeit gesagt, dass die Geschäftsleitung die Vergabe von weiteren Stunden noch nicht genehmigt habe. Der Arbeitnehmer Q sei bei der Stundenvergabe nicht berücksichtigt worden, obwohl er an einer solchen interessiert gewesen sei. Die Wochenarbeitszeit des schwerbehinderten Kuriers J sei erhöht worden. Die Entscheidung gegen eine Vertragsänderung für den Kläger sei deshalb nicht wegen seiner Schwerbehinderung erfolgt.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sie bei der Vergabe der Stundenerhöhungen nicht nach § 9 TzBfG gebunden war, da sie keine neuen Stellen einrichtete. Vielmehr sei sie bei der Entscheidung frei gewesen, welchen Arbeitnehmern sie Aufstockungen anbiete, ohne den Grundsätzen billigen Ermessens verpflichtet zu sein.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 29. Januar 2014 die Klage abgewiesen. Der Kläger könne keinen Anspruch nach § 9 TzBfG geltend machen, da die Beklagte keine neuen Arbeitsplätze eingerichtet habe. Daher sei die Beklagte in der Auswahl frei gewesen, welchen Arbeitnehmern sie eine Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit anbot. Der darlegungsbelastete Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er grob willkürlich benachteiligt oder er wegen seiner Schwerbehinderung nicht ausgewählt wurde. Aus der Schwerbehinderung folge kein Anspruch auf eine bevorzugte Berücksichtigung. Der als Hilfsantrag gestellte Klageantrag zu 2. sei nicht hinreichend bestimmt. Wegen der weiteren Begründung des Urteils und das übrige Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 192-199 d.A.).

Der Kläger hat gegen das ihm am 13. März 2014 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift ist am 14. April 2014, einem Montag, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Begründung der Berufung erfolgte mit einem Schriftsatz, welcher am 13. Mai 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht einging.

Mit der Berufung ergänzt und vertieft der Kläger seine Darlegungen, wobei er auf seinen Vortrag aus erster Instanz Bezug nimmt. Er behauptet, dass die von der Beklagten angeführten Leistungsmängel nur vorgeschoben seien und eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung vermuten ließen. Dazu behauptet er, dass die meisten Kuriere nur auf zwei bis drei Touren einsetzbar seien, er jedoch auf sechs verschiedenen Touren. Außerdem ist er der Ansicht, dass Leistungsbeurteilungen zwischen 1,0 und 1,5 eine überdurchschnittliche Leistung kennzeichneten. Der Kläger bestreitet, dass die übrigen Kurierfahrer in Teilzeit solche Leistungsbeurteilungen erhielten, wie die Beklagte mit Schriftsätzen vom 17. Februar 2015 und 05. August 2015 vorgetragen habe (s. auch: Anlagenkonvolut B6 zum Schriftsatz vom 17. Februar 2015, Bl. 490-536 d.A; Anlagen B8-B12 zum Schriftsatz vom 05. August 2015, Bl. 691-696 d.A.).

Der Kläger behauptet, dass bereits im April/Mai 2013 bei einem Gespräch zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat die Bewerber für eine Stundenaufstockung und die Auswahlkriterien besprochen worden seien. Herr Q sei nicht als Bewerber geführt worden. Am 14. Mai 2013 habe der Ops Manager H ihm auch gesagt, er sei ja schwerbehindert, er solle auf seine Gesundheit achten und bedenken, dass er bei der Beklagten nicht mehr glücklich werde. Bei seiner Gesundheit und seiner Schwerbehinderung sei es das Beste, wenn er eine Abfindung nehme und die Beklagte verlasse. Wenn er nicht gehe, würden die an ihn gestellten Anforderungen immer größer werden. Seit der Stundenvergabe im Juni 2013 werde er systematisch provoziert und angefeindet. In der Unterredung mit der Schwerbehindertenvertrauensperson am 17. Juni 2013 habe der Station Manager G ausdrücklich gesagt, dass er keine Stunden bekommen werde, solange er in E Manager sei. Im Juni 2015 habe Herr G ironisch gesagt, es sei ja beachtlich, dass er als Schwerbehinderter 27 Stopps geschafft habe und habe dabei hämisch gegrinst.

Der Kläger behauptet schließlich, die Beklagte habe im Juni 2015 erneut Stundenaufstockungen an Mitarbeiter vergeben, ohne ihn vorher oder nachher zu informieren.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass ihm hilfsweise ein zeitlich unbegrenzter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehe, da er im Mai/Juni 2013 willkürlich und ausschließlich wegen seiner Schwerbehinderung nicht berücksichtigt wurde. Nach dem zu vergebenden Stundenvolumen hätte seine Arbeitszeit unbefristet um mindestens 4,75 Wochenstunden erhöht werden müssen. Der Schaden, der ihm dadurch entstanden sei, betrage monatlich 344,43 EUR brutto.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2014 - 14 Ca 6332/13 - abzuändern und

1.) die Arbeitszeit des Klägers um 5 Stunden pro Woche auf 32,5 Stunden pro Woche zu erhöhen und eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages unter Erhöhung der monatlichen Vergütung auf 2.356,69 EUR bei ansonsten unveränderten Bedingungen anzubieten;

2.) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens bei der nächsten Verteilung von Wochenstunden an Teilzeitkräfte mit der Maßgabe zu berücksichtigen, dass seine Arbeitszeit wie andere um bis zu 7, 5 Stunden pro Woche auf bis zu 35 Wochenstunden erhöht und ihm eine entsprechende Änderung seines Arbeitsvertrages unter Erhöhung der monatlichen Vergütung auf bis zu 2.537,97 EUR bei ansonsten unveränderten Bedingungen angeboten wird;

3.) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. und 2.:

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.399,48 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.) hilfsweise für den Fall dass das Gericht dem Kläger dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch [Antrag zu 3.] nur anteilig bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung stattgeben sollte:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger monatlich einen Betrag von 344,43 EUR brutto zu zahlen und zwar beginnend ab dem Zeitpunkt der Entscheidung durch das Berufungsgericht und endend vor dem Tag, an dem die Beklagte die Wochenstundenzahl des Klägers erhöht oder das Arbeitsverhältnis beendet wird, je nachdem, welcher Zeitpunkt zuerst eintritt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und nimmt ebenfalls Bezug auf ihren Vortrag erster Instanz. Sie behauptet, die Entscheidung, Stunden für dauerhafte Erhöhungen der Wochenarbeitszeit zu vergeben, sei erst am 30. Mai 2013 nach einem internen Genehmigungsverfahren erfolgt. Es hätte 60 Stunden aus Langzeiterkrankungen und Vertragsbeendigungen gegeben und auf der Grundlage einer anderen unternehmerischen Entscheidung weitere 6,5 Wochenstunden. Seit diesem Zeitpunkt habe sie keine unbefristeten Erhöhungen der Wochenarbeitszeit bei Kurieren mehr vorgenommen. Der Arbeitnehmer Q habe aber wegen seiner guten Leistung und den Anforderungen seiner Tour befristet bis 31. Dezember 2015 drei Wochenstunden mehr.

Die Beklagte wiederholt, dass sie ab 30. Mai 2013 die insgesamt 66,5 Wochenstunden für Aufstockungen ausschließlich nach Leistungskriterien vergab. Dazu behauptet sie, dass der Kläger bezogen auf einen Zeitraum von drei Jahren vor der Stundenvergabe die schlechteste durchschnittliche Leistungsbeurteilung hatte. Zur Wiedergabe der Darlegungen der Beklagten zu dem Ergebnis der Performance Reviews der berücksichtigten Kurierfahren wird auf deren Vortrag in den Schriftsätzen vom 17. Februar 2015 und 05. August 2015 nebst Anlagen verwiesen (Bl. 488-536, 673-696 d.A.). Außerdem sei der Kläger als einziger Fahrer nicht bereit, Extratouren zu übernehmen. Der Kläger sei von den Managern nicht auf seine Schwerbehinderung angesprochen worden, es haben nur Krankengespräche wegen der Ausfallzeiten des Klägers gegeben. Der Kläger werde nicht angefeindet.

Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass die Vermutung, der Klägers sei wegen seiner Behinderung benachteiligt worden, dadurch widerlegt werde, dass er der Arbeitnehmer mit der schwächsten Leistung sei.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 27. August 2014, 25. Februar 2015 und 26. August 2015 (Bl. 401 f., 545 f. und 756-773 d.A.) Bezug genommen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G, H, S und U. Wegen des Inhalts der Beweisbeschlüsse und der Aussagen der Zeugen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 06. August 2015 (Bl. 756-773 d.A.) verwiesen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 26. August 2015 haben die Parteien noch durch nachgelassene Schriftsätze zu den Überstunden vorgetragen, welche der Kläger im Jahr 2013 leistete. Auf diesen Vortrag, der bei der zusätzlichen Beratung der Kammer berücksichtigt wurde, wird ergänzend Bezug genommen (Schriftsatz des Klägers vom 10. September 2015, Bl. 801-816 d.A.; Schriftsatz der Beklagten vom 11. September 2015, Bl. 821-824 d.A.).

Die Akte des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Arbeitsgericht Frankfurt (Az. 14 Ga 117/13) ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Rechtsweg:

ArbG Frankfurt am Main Urteil vom 29.01.2014 - 14 Ca 6332/13
BAG Urteil vom 26.01.2017 - 8 AZR 736/15

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Der Kläger durfte zulässig seine Anträge um weitere Hilfsanträge erweitern (Anträge zu 3. bis 4.). Er hat keine Klageerweiterung im Berufungsverfahren gemäß §§ 533 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG vorgenommen. Diese Klageanträge sind gemäß § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen. Dies betrifft den Klageantrag zu 3., mit dem hilfsweise Schadensersatz statt Erfüllung gefordert wurde, und weiter den Klageantrag zu 4., durch welchen der Leistungsantrag zu 3. teilweise auf einen Feststellungsantrag beschränkt wurde (vgl. BAG Urteil vom 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016, Rz. 20; BAG Urteil vom 12. April 2011 - 9 AZR 14/10 - NZA 2012, 97, Rz. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 264 Rz. 11; Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 264 Rz. 3b, 5).

B.

Die Berufung ist teilweise erfolgreich. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz, nicht jedoch auf eine Änderung seines Arbeitsvertrages, welche die Beklagte ihm jetzt oder in Zukunft anbieten müsste.

I.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers nach § 9 TzBfG verneint. Es kann daher dahinstehen, ob der Klageantrag zu 1. über seinen Wortlaut hinaus so ausgelegt werden könnte, dass er auf die Abgabe einer Zustimmungserklärung durch die Beklagte als Arbeitgeberin gerichtet ist, welche mit Eintritt der Rechtskraft eines klagestattgebenden Urteils gemäß § 894 ZPO als erteilt gälte (vgl. Sievers, TzBfG, 4. Aufl., § 9 Rz. 48 ff.).

1.

§ 9 TzBfG ist nicht unmittelbar anwendbar. Es waren keine entsprechenden freien Arbeitsplätze iSd. Vorschrift zu besetzen.

Die Beklagte hat in Bezug auf die Station E Ende Mai, Anfang Juni 2013 entschieden, die Gesamtarbeitszeit ihrer Kurierfahrer (einschließlich der Advanced Kuriere) dauerhaft um insgesamt 66,5 Wochenstunden zu erhöhen. Dies sollte durch die Erhöhung der Wochenarbeitszeit von Teilzeitkräften erfolgen, nicht durch die Einstellung neuer Kuriere. Damit sind keine neuen Arbeitsplätze eingerichtet worden. Im Berufungsverfahren hat der Kläger nicht mehr an der Behauptung festgehalten, dass die Beklagte im Herbst 2013 weitere Stunden vergab. Dies ist nicht geschehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts greift § 9 TzBfG nur, wenn tatsächlich ein neuer Arbeitsplatz eingerichtet wird (BAG Urteil vom 13. Februar 2007 - 9 AZR 557/05 - NZA 2007, 807, [BAG 13.02.2007 - 9 AZR 575/05] Rz. 29; BAG Urteil vom 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - NZA 2007, 255, Rz. 27; BAG Urteil vom 08. Mai 2007 - 9 AZR - NZA 2007, 1349, [BAG 08.05.2007 - 9 AZR 874/06] Rz. 20). Danach wird die bloße Verlängerung der Arbeitszeit bei einer schon geschaffenen Teilzeitstelle von § 9 TzBfG nicht erfasst.

Demgegenüber wird in den Kommentierungen zu § 9 TzBfG teilweise vertreten, dass nicht nur das Einrichten einer neuen Stelle, sondern auch das Aufstocken der Arbeitszeit durch Änderung des Arbeitsvertrags einer schon in Teilzeit beschäftigten Person unter § 9 TzBfG falle (Sievers, TzBfG, 4. Aufl., § 9 Rz. 20; Boecken/Joussen, TzBfG, 2. Aufl., § 9 Rz. 23; Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl., § 9 Rz. 30).

Weiter wird auch durch das Bundesarbeitsgericht eine Prüfung vorgenommen, ob ein Arbeitgeber dringende betriebliche Gründe dafür habe, neue Teilzeitarbeitsplätze einzurichten statt die Arbeitszeit bereits in Teilzeit arbeitender Arbeitnehmer aufzustocken, wenn dies Aufstockungen verhindere (vgl. BAG Beschluss vom 01. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435, Rz. 30; ErfK-Preis, 15. Aufl., § 15 TzBfG Rz. 5; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 4. Aufl., § 9 Rz. 19, 23; Arnold/Gräfl, TzBfG, 3. Aufl., § 9 Rz. 19; Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl., § 9 Rz 30). Umgehungen des § 9 TzBfG seien auszuschließen, der Arbeitgeber müsse für die in Anspruch genommene Organisationsfreiheit arbeitsplatzbezogene Sachgründe anführen können. Dieser Prüfungsansatz schließt ein, dass es einen Anspruch auf "Aufstockung" geben kann.

2.

Für eine Anwendbarkeit des § 9 TzBfG auch in solchen Fällen, in denen ein Arbeitgeber sich entschließt, teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern die Verlängerung der Wochenarbeitszeit in bestehenden Arbeitsverhältnissen anzubieten, kann der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung angeführt werden. Dieser besteht darin, das berufliche Fortkommen und die berufliche Mobilität von Teilzeitbeschäftigten zu fördern, um Karrierehindernisse auszuräumen und damit die Akzeptanz und Attraktivität von Teilzeitarbeit zu erhöhen (BT-Drucks. 14/4374 S. 12 und 18; BAG Urteil vom 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - NZA 2008, 1285, Rz. 30). Diese Überlegungen gelten auch, wenn durch den Arbeitgeber nur Teilzeitbeschäftigungen angeboten werden und die betroffenen Arbeitnehmer im Regelfall eine Aufstockung ihrer Arbeitszeit wünschen ("unfreiwillige Teilzeit"). Hält man § 9 TzBfG auch bei der Verteilung von Aufstockungszeiten für anwendbar, würde ein Rechtsanspruch geeigneter Arbeitnehmer geschaffen. Der Arbeitgeber wäre bei der Verteilung der Arbeitszeit unter diesen Bewerbern an billiges Ermessen gebunden (vgl. BT-Drucks. 14/4625 S. 20) und nicht völlig frei, wem er eine Arbeitszeiterhöhung durch Aufstockung anbietet (vgl. BAG Urteil vom 13. Februar 2007 - 9 AZR 557/05 - NZA 2007, 807, [BAG 13.02.2007 - 9 AZR 575/05] Rz. 29).

Weiter ist für eine Anwendung des § 9 TzBfG anzuführen, dass eine typischerweise schrittweise Erhöhung der Wochenarbeitszeit von Teilzeitkräften, häufig auch in der Abfolge von zunächst befristeter und dann unbefristeter Aufstockung, der Schaffung neuer Stellen ähnelt. Denn es geht nicht um die unternehmerische Entscheidung der Verteilung von Arbeitszeit in Einzelfällen, sondern um die Besetzung von Stellen mit unterschiedlichen Arbeitszeitprofilen, die - neben anderen Kriterien - abhängig von der Dauer der jeweiligen Arbeitsverhältnisse angeboten werden.

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, Stellen für Kurierfahrer mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Wochenstunden und mehr nicht iSd. § 9 TzBfG als "freie Arbeitsplätze" zu schaffen, sondern solche Stellen nur durch Aufstockungen zu besetzen. Aufstockungen werden von der Beklagten gewährt, wenn das Arbeitsverhältnis bereits längere Zeit besteht und gute Leistungen erbracht werden. Befristete und unbefristete Erhöhungen der Arbeitszeit werden von fast allen Kurierfahrern der Beklagten gewünscht, schon um ein ausreichendes Einkommen erzielen zu können. Es kann zwar häufig Mehrarbeit erbracht werden, diese ist jedoch nicht sicher planbar. Dieses Vorverständnis der Kammer, welches Gegenstand der Erörterungen war und dem die Parteien nicht widersprochen haben, ist auch durch die Beweisaufnahme bestätigt worden.

3.

Gegen eine Anwendung des § 9 TzBfG spricht jedoch ausschlaggebend, dass die Beklagte keine Angebote auf Arbeitsvertragsänderung um eine feste Stundenzahl gemacht hatte, welche die interessierten Kurierfahrer hätten annehmen können. Die der gesetzlichen Konzeption des § 9 TzBfG zu Grunde liegende Vorstellung, dass nur ein konkretes Vertragsänderungsangebot einen Anspruch auf Erfüllung eröffnet (vgl. BAG Beschluss vom 01. Juni 2011- 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435, Rz. 29 f.) greift nicht ein, wenn der Arbeitgeber, wie im vorliegenden Fall, eine Stundenvolumen zur Aufstockung an teilzeitbeschäftige Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, ohne nach außen Vorgaben zur Verteilung zu machen. Es wäre nicht möglich gewesen, vor der Verteilungsentscheidung schon eine Annahme eines konkreten Angebots zu erklären.

4.

Da der Kläger keinen Anspruch auf Aufstockung der Arbeitszeit auf § 9 TzBfG stützen kann, muss nicht erörtert werden, ob sein Teilzeitwunsch wegen seiner Schwerbehinderung gegenüber den Arbeitszeitwünschen anderer Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer vorrangig gewesen wäre.

Da keine Stellen ausgeschrieben wurden, bestanden auch keine Pflichten nach § 81 Abs. 1 SGB IX oder § 7 Abs. 2 TzBfG. Einstellungen nach § 99 BetrVG wurden nicht vollzogen (vgl. BAG Beschluss vom 09. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - NZA-RR 2009, 260, Rz. 19). Ob die Beklagte 2015 wieder Stunden für dauerhafte Verlängerungen der Wochenarbeitszeit vergab, kann ebenfalls dahinstehen. Auch nach der Behauptung des Klägers hat sie keine neuen Arbeitsplätze geschaffen.


II.

Da der Klageantrag zu 1. unbegründet ist, ist der Klageantrag zu 2. als erster Hilfsantrag des Klägers zur Entscheidung angefallen. Auch der Klageantrag zu 2. ist zwar zulässig, aber unbegründet. Damit ist die Berufung auch insoweit erfolglos.

Es besteht keine Anspruchsgrundlage, welche die Beklagte verpflichten würde, den Kläger bei einer Erhöhung der Wochenarbeitszeit zwingend zu berücksichtigen. Zum einen steht nicht fest, dass bei einer künftigen Aufstockungsmöglichkeit die Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt sein werden. Zum anderen ist auch nicht feststellbar, ob der Kläger bei einer erst in der Zukunft liegenden Besetzung eines freien Arbeitsplatzes iSd. § 9 TzBfG auszuwählen wäre.


III.

Die Berufung ist jedoch teilweise erfolgreich, soweit der Kläger mit dem Antrag zu 3. Schadensersatz begehrt. Denn die Auswahl unter den Kurierfahrern, welche eine Arbeitszeitaufstockung wünschten, durfte nicht unter Verstoß gegen §§ 7, 1 AGG erfolgen. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG zu.

1.

Der Kläger ist Beschäftigter iSd. des AGG, weil er Arbeitnehmer ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Die Beklagte ist Arbeitgeberin gemäß § 6 Abs. 2 AGG, weil sie den Kläger beschäftigt.

2.

Der Schadensersatzanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden.

a)

Gemäß § 15 Abs. 4 S. 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist wurde gewahrt.

Der Kläger hat im Juni 2013 bemerkt, dass ebenfalls als Kurierfahrer arbeitende Kollegen feste Stundenerhöhungen erhalten hatten. Die Beweisaufnahme hat zusätzlich erbracht, dass dem Kläger in einem Gespräch ca. Mitte Juni 2013 durch den Station Manager G im Beisein der Schwerbehindertenvertrauensperson S erklärt wurde, dass seine Arbeitszeit nicht aufgestockt werde und er nur Überstunden machen könne. Auf die Aufforderung durch Anwaltsschreiben vom 24. Juli 2013, die Wochenstundenzahl des Klägers auf 32,5 zu erhöhen (Anlage K 10 zur Klageschrift, Bl. 82 f. d.A.), erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 02. August 2013, sie habe das zur Verfügung stehende Stundenvolumen bereits an andere Teilzeitarbeitnehmer vergeben und lehnte eine Stundenerhöhung ab (Anlage K 11 zur Klageschrift, Bl. 84 d.A.).

Durch das Anwaltsschreiben vom 24. Juli 2013 ist der Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG gewahrt worden. Der Kläger hat zwar Erhöhung der Wochenstundenzahl verlangt, statt Schadensersatz in Geld, dies ist jedoch unschädlich. Die relativ kurze Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 S. 1 AGG soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen, sich zeitnah auf die Anforderungen der Dokumentation eines Auswahlverfahrens oder einer anderen Maßnahme einzustellen (vgl. ErfK-Schlachter, 15. Auflage, § 15 AGG Rz. 15). Damit genügen die Angabe des Sachverhalts, aus dem die Benachteiligung hergeleitet wird und die Erklärung, dass diese Benachteiligung beseitigt werden soll. Der Arbeitgeber kann sich danach auf mögliche Ansprüche einstellen. Die Bezifferung einer Leistung für eine erlittene Benachteiligung ist nicht erforderlich (BAG Urteil vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - NZA 2007, 507, Rz. 16).

Da die Abgrenzung zwischen auszugleichenden Nachteilen einer Diskriminierung und nachträglicher Erfüllung zu gewährender Leistungen oft schwierig ist, liegt in dem Verlangen auf Erfüllung im Wege der Gleichstellung mit anderen nicht benachteiligten Personen regelmäßig auch die Geltendmachung von möglichen Ersatzansprüchen gemäß § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG (v. Roetteken, AGG, § 15 Rz. 78). Der Kläger hat sich in dem Schreiben ausdrücklich auf seine Benachteiligung als schwerbehinderter Mensch entgegen dem AGG berufen und Gleichbehandlung mit den übrigen Kurierfahrern begehrt. Er hat außerdem darauf hingewiesen, dass die ihm zur Verfügung stehende Zeit für Auslieferungen aufgrund seiner Behinderung nicht ausreiche (Anlage K 10 zur Klageschrift, Bl. 82 f. d.A.). Die Beklagte konnte daher wissen, welcher Vorwurf ihr gemacht wurde und weshalb der Kläger von einer Abhängigkeit zwischen der Auswahlentscheidung und seiner Behinderung ausging.

b)

Mit seiner am 30. August 2013 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten Klage hat der Kläger auch die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG (Klageerhebung innerhalb von drei Monaten nach schriftlicher Geltendmachung des Anspruchs) gewahrt. Auch für die Klage gilt, dass der Kläger zunächst Entschädigung durch nachträgliche Stundenzuweisung statt sofort Schadensersatz in Geld fordern durfte. Der Kläger hat eine Leistungsklage erhoben.

Hinzu kommt, dass er Ende August 2013 nicht überprüfen konnte, ob auch ein Erfüllungsanspruch nach § 9 TzBfG in Betracht kam, da er nicht darüber informiert worden war, das Arbeitsstunden zur Aufstockung von Teilzeitarbeitsverhältnissen zur Verfügung standen und auf welche Weise diese vergeben wurden.

3.

Nach § 15 Abs. 1 AGG hat der Kläger Anspruch auf Schadensersatz, weil die Beklagte ihn entgegen § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG wegen seiner Behinderung benachteiligt hat.

Es liegen Indizien vor, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung vermuten lassen, §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 22 AGG.

a)

Die Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verstoßen.

Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG) ist anzunehmen, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften oder Kriterien Personen wegen eines nach § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, dies ist nicht nach Ziel und Mittel gerechtfertigt.

aa)

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast für eine Benachteiligung nach § 7 AGG auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter "Indizien" und "vermuten" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Solche Vermutungstatsachen können beispielsweise in Äußerungen bzw. Fragen des Arbeitgebers oder in Verstößen gegen Verfahrensvorschriften begründet sein. Werden vom Arbeitnehmer Hilfstatsachen vorgetragen, die für sich genommen nicht zur Begründung der Vermutungswirkung ausreichen, ist vom Tatrichter eine Gesamtbetrachtung dahingehend vorzunehmen, ob die Hilfstatsachen im Zusammenhang gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung zu begründen. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG Urteil vom 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - NZA 2012, 1345, Rz. 33).

bb)

Der Begriff der Behinderung iSv. § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der Behinderung ist damit weiter als der Begriff der Schwerbehinderung iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX, auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG Urteil vom 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - NZA 2013, 372, Rz. 58; BAG Urteil vom 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280, Rz. 20). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf Schwerbehinderung nicht kennt (BAG Urteil vom 03. April 2007 - 9 AZR 823/06 - NZA 2007, 1098, Rz. 23).

Der Kläger, für den seit dem 20. Dezember 2011 ein Grad der Behinderung von 50, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

cc)

Der Kläger hat ausreichende Indizien nachgewiesen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung unmittelbar benachteiligt worden sein kann.

Die Beweisaufnahme hat erbracht, dass die Beklagte kein objektives Auswahlverfahren durchgeführt hat, wie behauptet. Der Ausschluss des Klägers von den Stundenaufstockungen lässt vielmehr eine unmittelbare Benachteiligung wegen seiner Behinderung (§ 3 Abs. 1 AGG) vermuten. Er ist ungünstiger behandelt worden als die anderen Kuriere der Beklagten mit einem Teilzeitvertrag. Vergleichbar mit dem Kläger sind alle Kuriere, die ebenfalls eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit wünschten. Die Entscheidung der Arbeitgeberin, dem Kurier Q kein Erhöhungsangebot zu machen, beruhte auf eine Intervention des Betriebsrats wegen dessen kurzer Betriebszugehörigkeit. Insofern ist lediglich der Kurier Q nicht mit dem Kläger vergleichbar.

(1)

Die Vermutung, dass der Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde, wird durch folgende Indizien gestützt: Der schwerbehinderte Kläger ist nach dem Willen der Manager G und H als einziger Kurier in Teilzeitbeschäftigung, der eine Stundenerhöhung wünschte, nicht berücksichtigt wurde, obwohl die Stunden ohne Einzelfallbetrachtung vergeben worden sind. Die quantitativen Leistungseinschränkungen des Klägers, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dazu geführt haben können, dass der Kläger nicht berücksichtigt wurde, beruhen auf seiner Behinderung. Dies muss den Managern G und H bewusst gewesen sein. Bei der Besprechung der Leistungsbeurteilung am 14. Mai 2013 ist der Kläger fehlerhaft informiert worden, dass keine Stundenaufstockungen zu erwarten seien. Der Kläger ist auch nicht darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass seine Kollegen zum 01. Juni 2013 bzw. 15. Juni 2013 dauerhafte Erhöhungen der Wochenarbeitszeit erhielten, er jedoch trotz seines am 14. Mai 2013 wiederholten Interesses nicht berücksichtigt worden war. Dies spricht dafür, dass man gegenüber dem Kläger eine Rechtfertigung vermeiden wollte, warum ihm keine Verlängerung der Wochenarbeitszeit angeboten wurde.

Die Beklagte hat außerdem schriftsätzlich unzutreffende Angaben dazu gemacht, warum der Kläger nicht ausgewählt wurde. Hierzu ist anzuführen, dass der Kläger entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht wegen Pflichtverletzungen von der Vergabe ausgeschlossen worden sein kann. Die ihm erteilte Abmahnung vom 18. Mai 2011 befand sich im Mai 2013 bereits nicht mehr in seiner Personalakte. Auch die Kuriere M und N, die eine Stundenerhöhung erhielten, hatten wie der Kläger am 02. Januar 2013 eine Ermahnung wegen Zu-spät-Kommens erhalten. Die späteren Abmahnungen vom 08. November 2013, welche die Beklagte aus der Personalakte zu entfernen hat (vgl. Berufungsrücknahme der Beklagten in dem Rechtsstreit mit dem Az. 18 Sa 1090/14) können bei einer Entscheidung im Frühjahr 2013 keine Rolle gespielt haben. Die Beklagte hat sich weiter unzutreffend darauf berufen, dass der Arbeitnehmer J, dem eine Erhöhung um fünf Wochenstunden angeboten wurde, ebenfalls schwerbehindert sei. Herr J ist jedoch erst im Oktober 2013 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden, weitere Angaben zum Grad der Behinderung des Herrn J und ihren möglichen Auswirkungen hat die Beklagte nicht gemacht.

Dies rechtfertigt insgesamt die Vermutung, dass die Behinderung des Klägers kausal dafür war, dass er bei der Vergabe von Aufstockungen benachteiligt wurde. Es kann dahinstehen, ob die Ergebnisse der Performance Reviews der Kollegen des Klägers von der beklagten zutreffend vorgetragen wurden.

(2)

Die Zeugen haben nicht alle Behauptungen des Klägers bestätigt. Ihre Vernehmung hat aber die oben angeführten Indizien erbracht, welche in Zusammenhang mit dem unzutreffenden schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten eine ausreichende Vermutungswirkung für eine Benachteiligung begründen. Der Station Manager G und der Ops Manager (Operations Manager) H haben die Vorgehensweise bis zu der Entscheidung, welchen Kurierfahrern eine dauerhafte Verlängerung der Wochenarbeitszeit angeboten wurde, sehr unterschiedlich geschildert. So hat der Zeuge G angegeben, die Stellen seien ausgeschrieben worden, die Arbeitnehmer hätten sich darauf kurz schriftlich bewerben müssen. Die Aufstockungen seien nach Einzelgesprächen vergeben worden. Die Gesamtstundenzahl für die Stundenaufstockungen im Kurierbereich habe nicht festgestanden, die Aufstockungen seien u.a. davon abhängig gewesen, welche Tour ein Mitarbeiter fahre. Es sei z.B. sinnvoller, Stunden für Touren am Nachmittag an Mitarbeiter zu geben. Der Zeuge H, der 2013 noch Ops Manager in E war, hat im Gegensatz dazu ausgesagt, es seien nur 66,5 Stunden insgesamt zu vergeben gewesen. Die Gesamtstundenzahl für eine Erhöhung habe festgestanden. Grundlage der Auswahlentscheidung sei gewesen, allen Mitarbeitern, bei denen die Produktivität gut und deren befristete Stundenmeldungen ausgelaufen waren, eine gleiche Anzahl an Stunden zu geben, so dass es keine Unstimmigkeiten gebe und keine unfaire Behandlung. Einen Aushang oder eine Mitteilung an die Arbeitnehmer über die Stundenerhöhung habe es nicht gegeben. Man habe gewusst, dass die Teilzeitmitarbeiter an Stundenerhöhungen interessiert waren. Der Zeuge H hat in deutscher Sprache ausgesagt, obwohl dies nicht seine Muttersprache ist. Darauf sind Grammatikfehler zurückzuführen. Die Sprachkompetenz des Zeugen ist aber so hoch, dass ausgeschlossen werden kann, dass er irrtümlich falsche Begriffe wählte und dies seine Aussage verfälschte.

Der Betriebsratsvorsitzende U hat erklärt, der Betriebsrat sei von der Geschäftsleitung bei der Verteilungsentscheidung hinzugezogen worden. Für den Betriebsrat sei ausschlaggebend gewesen, den Einsatz von Agenten zu reduzieren und nur solchen Kollegen Aufstockungen zu geben, welche belastbar waren und bereits Überstunden leisteten. Eine Erhöhung der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Q sei durch den Betriebsrat abgelehnt worden, weil dieser noch nicht längere Zeit in E arbeitete. Der Zeuge hat angezweifelt, dass die Erhöhungen der Wochenstundenzahl ausgeschrieben wurden. Außerdem hat er bestätigt, dass alle Parttimer (Teilzeitbeschäftigte) Interesse an Stundenerhöhungen hatten.

Die Schwerbehindertenvertrauensperson, der Zeuge S, hat bekundet, er habe erst von dem Stundenaufstockungen erfahren, nachdem die Entscheidung über die Stundenvergabe getroffen worden war. Er sei im Vorfeld nicht informiert worden. Die Entscheidung, dem Kläger keine Erhöhung der Wochenstundenzahl anzubieten, sei mit dessen Leistung begründet worden.

(3)

Die von der Beklagten schriftsätzlich geschilderte Vorgehensweise der Arbeitnehmerauswahl für Vertragserhöhungen ist durch die Beweisaufnahme widerlegt worden. Es hat kein formalisiertes Auswahlverfahren anhand der Beurteilungen (Performance Reviews) der letzten drei Jahre vor den Stundenaufstockungen gegeben. Die Beurteilungsbögen, welche zu den Akten gereicht wurden (Anlagenkonvolut B6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. Februar 2015, Bl. 490-537 d.A. sowie Anlagen B8-12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 05. August 2015, Bl. 691-696 d.A.) sind nicht herangezogen worden. Allerdings haben die Zeugen G, H und U bestätigt, dass der Kläger als derjenige der Kurierfahrer angesehen wurde, welcher quantitativ die schlechteste Leistung erbrachte, weil er in Relation zu der ihm zur Verfügung stehenden Zeit eine geringere Zahl an Auslieferungen erledigte als seine Kollegen und häufiger wegen Arbeitsunfähigkeit ausfiel. Hierfür mussten keine Performance Reviews herangezogen werden, dies war den Zeugen G, H und auch dem Betriebsratsvorsitzenden U bekannt. In diesem Zusammenhang haben die Zeugen G und H sowohl die Leistungsfähigkeit des Klägers angesprochen, als auch häufige Krankheitszeiten.

Für die Kammer ist durch die Beweisaufnahme der Eindruck entstanden, dass die Aufstockung der Wochenstundenzahl relativ formlos erfolgte. Der Station Manager G und der Ops Manager H waren sich einig, dass alle interessierten Kurierfahrer feste Stundenerhöhungen erhalten sollten, der Kläger hiervon jedoch auszunehmen war. Der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten ist erkennbar in dem Bemühen erfolgt, ein nachvollziehbares und überprüfbares Verfahren darzustellen, welches jedoch in Wirklichkeit so nicht stattgefunden hat. Anders sind die stark voneinander abweichenden Schilderungen der beiden Manager über Inhalt und Ziel des Verfahrens nicht zu erklären. Die gleichmäßige Stundenvergabe (fünf Wochenstunden für alle Kuriere mit Ausnahme des Arbeitnehmers Adam) sollte Unruhe unter der Belegschaft vermeiden und wurde durch den Betriebsrat mitgetragen. Der Zeuge H hat ausdrücklich die Begriffe "Unstimmigkeiten" und "Unfairbehandlung" verwendet, dies sollte vermieden werden. Auch der Arbeitnehmer Q sollte nach dem Vorschlag der Manager Stunden erhalten, hiervon ist erst nach Intervention des Betriebsrats abgesehen worden. Dieser hatte, wie die Beklagte im Berufungsverfahren eingeräumt hat, seit seinem Wechsel von R nach E noch gar nicht ausdrücklich eine Erhöhung seiner Arbeitszeit verlangt.

Vergaben nach konkreten Erfordernissen bestimmter Touren sind danach nicht erfolgt. Weiter diente die Stundenvergabe an fast alle Kurierfahrer dazu, Konflikte mit dem Betriebsrat beizulegen. Dieser wollte den Einsatz von selbständigen Fahrern (Agents) verringern und wiederkehrende Mehrarbeit in Vertragsaufstockungen umwandeln. Wahrscheinlich hatten fast alle Fahrer, wie durch die Zeugen H und U angegeben, zuvor befristete Stundenerhöhungen, welche ausgelaufen waren und leisteten in erheblichem Umfang Überstunden, anders als der Kläger. Hierauf hat sich die Beklagte bei der Schilderung der Auswahlentscheidung aber nicht berufen.

Nach der Bewertung der Kammer bestand somit Einigkeit zwischen den Managern G und H darüber, dass Arbeitszeiten "in der Fläche" zu erhöhen waren. Hiervon sollte der Kläger ausgenommen werden, weil dies als nicht effektiv angesehen wurde und man eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger anstrebte, wie der Zeuge H eingeräumt hat. Der Betriebsrat hat den Ausschluss des Klägers aus Leistungsgründen mitgetragen. Das dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Betriebsrat an einem möglichst effektiven Ergebnis durch die zusätzlichen Stunden interessiert war, welche aus seiner Sicht besser den Arbeitnehmern der Beklagten als Agents zur Verfügung gestellt werden sollten.

(4)

Der Kläger wurde nach dem Willen der Manager G und H nicht für eine Aufstockung der Arbeitszeit vorgesehen, da er von allen Kurierfahrern in Teilzeit quantitativ am wenigsten leistete. Die Zeugen haben uneingeschränkt eingeräumt, dass der Kläger keine Stunden erhalten sollte, weil es sich bei ihm nicht lohne und Kollegen leistungsfähiger seien als er. Die Bewertung, dass der Kläger zu wenig Stopps oder Auslieferungen schaffe, ist für die Zeit seit Oktober 2010 - neben Kritik an der Arbeitsorganisation - in den Leistungsbeurteilungen des Klägers zu dem Kriterium "2. Arbeitsquantität" festgehalten worden (vgl. Beurteilungen vom 07. April 2011, ohne Datum und vom 14 Mai 2013, Bl. 266-270, 271-275, 276-279 d.A.) Eine Beurteilung mit "2" kennzeichnet bei der Beklagten eine unterdurchschnittliche Leistung, wie sich aus dem Vergleich der Leistungsbeurteilungen der Kollegen des Klägers ergibt. Die Anerkennung des Klägers als schwerbehinderter Mensch erfolgte zeitlich versetzt ein Jahr später am 01. März 2012, rückwirkend zum 20. Dezember 2011.

Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass er aufgrund seiner Behinderung wiederkehrend nicht in der Lage sei, mehr Stopps zu machen. Hierauf ist der Station Manager G durch die Schwerbehindertenvertrauensperson, den Zeugen S, in dem Gespräch, welches am 17. Juni 2013 stattgefunden haben muss (vgl. Anlage K9 zur Klageschrift, Bl. 81 d.A.), ausdrücklich hingewiesen worden.

Den Managern G und H war nach ihren Bekundungen bewusst, dass der Kläger dauerhaft leistungsgemindert war in Bezug auf die Menge der der Auslieferungen. Der Zeuge H hat eingeräumt, den Kläger bei der Besprechung des Check-Rides am 14. Mai 2013 sagte, dieser solle wegen seiner Gesundheit überlegen, ob er nicht besser das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung beende. Der Zeuge hat gleichzeitig ausgeführt, dass die Quantitätsmängel seit längerer Zeit andauerten. Es handelte sich nach seiner Bewertung nicht um eine kurze Phase. Soweit der Zeuge H bekundet hat, die Behinderung des Klägers des Klägers sei nicht angesprochen und kein Grund gewesen, ihn nicht für Stunden zu berücksichtigen, ist dies nicht glaubhaft. Der Zeuge hat die Bedeutung einer "Behinderung" auf einen Zustand beschränkt, in dem die Tätigkeit als Kurierfahrer gar nicht ausgeübt werden könnte ("das war definitiv nie erwähnt worden, weil er ist ein sportliche Person und er hat auf jeden Fall die, ist in die Lage diese Tätigkeit als Kurier auch ausüben"). Die in diesem Zusammenhang von dem Zeugen verwendete Formulierung: "U Krankheitszeiten, das muss man nicht verheimlichen U" bildet ein starkes Indiz dafür, dass er auch nicht vollständig ausgesagt hat, da er nicht gefragt wurde, ob er etwas verheimliche, z.B. in Bezug auf die Schwerbehinderung des Klägers. Der Zeuge hat außerdem angegeben, dass er bis heute nicht wisse, welche Schwerbehinderung der Kläger habe, da dieser nicht bereit sei, dies mitzuteilen. Unmittelbar im Anschluss an diese Aussage hat der Zeuge dann erwähnt, das er dem Kläger vorgeschlagen habe eine Abfindung zu nehmen, da dies wegen seiner gesundheitlichen Situation in seinem Interesse sein könne. Aus diesem Zusammenhang wird deutlich, dass der Zeuge von einer dauerhaften Einschränkung bei dem Kläger ausging und einen Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung herstellte.

Auch der Zeuge G hat ausgesagt, der Kläger sei dauerhaft "unter der Normleistung" gewesen. Er hat außerdem bekundet, dass er von dem Kläger wissen wollte, inwiefern seine Krankheitszeiten mit seiner Behinderung zusammenhingen. Der Zeuge S, die Schwerbehindertenvertrauensperson, hat die Aussage des Zeugen G bestätigt, dass dieser dem Kläger gesagt habe, er bekomme keine zusätzlichen Stunden, so lange er Manager sei, die Zahl seiner Stopps würde nicht ausreichen. Der Zeuge S hat dazu weiter bekundet, dass nach seiner Einschätzung den Managern G und H bewusst war, dass der Kläger nicht mit einem gesunden Kollegen verglichen werde könne. Dies hätten sie ihm bei internen Gesprächen bestätigt. Auch wenn diese Gespräche möglicherweise erst ab Juni 2013 erfolgten, nachdem die Entscheidung über die Verteilung von 66,5 Stunden bereits gefallen war, lassen sie einen Schluss auf die Haltungen des Station Managers und des Ops Managers zu. Der Kläger ist nach den Bekundungen dieser Zeugen nicht wegen seiner Krankheitszeiten von den Stundenerhöhungen ausgenommen worden, also auch nicht wegen einer Krankheit. Die quantitativ unter dem Durchschnitt liegende Arbeitsleistung es Klägers wurde aber als dauerhaft charakterisiert, bei Kenntnis einer vorliegenden Schwerbehinderung und Erwähnung der häufigem Krankheitszeiten durch beide Zeugen.

(5)

Die Kammer geht dabei weiter davon aus, dass die Zeugen G und H nicht vollständig wahrheitsgemäß ausgesagt haben. Beide Zeugen haben, wie dargelegt, das Auswahlverfahren unterschiedlich beschrieben. Sie haben teilweise weitschweifig Ausführungen gemacht, die sich nicht auf die gestellten Fragen bezogen und sind so konkreten Angaben zu ihrer Vorgehensweise ausgewichen. Beiden Zeugen war daran gelegen, die Entscheidung gegen den Kläger als objektiviert darzustellen und nicht darauf einzugehen, dass der Kläger als einziger Arbeitnehmer in Teilzeit mit Aufstockungswunsch nicht berücksichtigt wurde. Soweit der Zeuge H bekundet hat, er habe die Produktivität des Klägers über mehrere Monate betrachtet und zum Vergleich anderer Mitarbeiter auf seiner Tour eingeteilt, kann dies nicht zutreffen. Der Check-Ride, der der Leistungsbeurteilung des Klägers vom 14. Mai 2013 zu Grunde lag, erfolgte am 18. April 2013. Der Zeuge kann also nicht, wie er angegeben hat, die Leistung des Klägers im Vergleich zu anderen Mitarbeitern auf derselben Tour über mehrere Monate beobachtet haben. Schließlich haben beide Zeugen erklärt, es sei Mitte Mai 2013 noch völlig offen gewesen, ob Stunden für Stundenaufstockungen vergeben werden konnten. Demgegenüber hat der Kläger unbestritten vorgetragen, das viele Kollegen, insbesondere solche, deren befristete Stundenaufstockungen Ende April 2013 ausgelaufen waren, schon im Mai 2013 wussten, dass sie für erneute Stundenerhöhungen vorgesehen waren. Auch der Betriebsratsvorsitzende, der Zeuge U, hat bestätigt, dass nach seiner Einschätzung die betroffenen Arbeitnehmer wussten, dass sie Stunden erhalten würden. Außerdem hat er die Dauer zwischen der Entscheidung der Geschäftsführung über die Vergabe von Stundenaufstockungen mit informeller Beteiligung des Betriebsrats bis hin zur formellen Anhörung des Betriebsrats am 12. Juni 2013 (vgl. Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19. August 2014, Bl. 388 f. d.A.) auf mindestens zwei Wochen eingeschätzt. Dies spricht gegen die Behauptung des Zeugen H, es sei am 14. Mai 2013 nicht bekannt gewesen, dass es Stunden geben werde, diese hätten sie erst Ende Mai überraschend bekommen.

Die Aussage des Zeugen S hält die Kammer insgesamt für glaubhaft. Der Zeuge hat sich erkennbar bemüht, korrekt und in den Grenzen seines Erinnerungsvermögens auszusagen. Er hat klargestellt, dass er erst durch den Kläger von der Verteilung der Stunden erfuhr, dies muss in der zweiten oder dritten Juniwoche gewesen sein, und keine eigenen Wahrnehmungen in Bezug auf die Verteilungsentscheidung machte. Auch die Aussage des Betriebsratsvorsitzenden U erscheint insgesamt belastbar. Der Zeuge hatte die Umstände der Verteilung der Stundenaufstockungen und die Beteiligung des Betriebsrats an dieser Entscheidung aus Sicht des Betriebsrats nachvollziehbar geschildert. Unstimmigkeiten konnten nicht festgestellt werden.

dd)

Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung nicht nach § 22 AGG widerlegt. Sie hat nicht nachgewiesen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor einer Benachteiligung vorgelegen hat.

Hierfür ist zunächst erneut anzuführen, dass der Station Manager und der damalige Ops Manager die Behauptungen der Beklagten zur Auswahl der Arbeitnehmer für eine Arbeitszeitaufstockung nicht bestätigt haben. Insbesondere steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, das auch der Arbeitnehmer Q für eine Arbeitszeiterhöhung vorgesehen war und nur der Kläger ausgenommen werden sollte. Die schriftsätzliche Behauptung der Beklagten, der Kläger übernehme keine "Extratouren", d.h. wohl zusätzliche Touren, ist nicht erwähnt worden. Ebenso war offensichtlich auch kein Kriterium, ob der Kläger auf verschiedenen Touren eingesetzt werden kann, wie dieser angeführt hat. Die Aussage des Zeugen H, die Behinderung des Klägers habe keine Rolle gespielt, ist aus den oben angeführten Gründen nicht glaubhaft.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Behinderung des Klägers sei kein Entscheidungskriterium gewesen, widerspricht sie sich. Dem Kläger sind bei der Entscheidung im Frühjahr/Frühsommer 2013 Aufstockungen verwehrt worden, da er keine quantitativ gute Leistung erbrachte. Gleichwohl hat die Beklagte den Kläger zumindest bis zu diesem Zeitpunkt Überstunden machen lassen. Diese hatten zwar keinen erheblichen Umfang, waren aber nach den Angaben, welche die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz im 11. September 2015 gemacht hat, auch nicht zu vernachlässigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger in den Monaten Januar bis Juni 2013 ausweislich der eingereichten Lohnabrechnungen an 21 Arbeitstagen krankheitsbedingt fehlte, jedoch trotzdem nach dem Vortrag der Beklagten bei einer Wochenarbeitszeit von 27,5 Stunden in dieser Zeit auf 8,69 Überstunden kam. Außerdem glich er im Jahr 2013 insgesamt weitere 35 Überstunden (teilweise aus dem Jahr 2012) durch Freizeit aus. Es kann daher angenommen werden, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre, mehr als 27,5 Wochenstunden zu arbeiten. Der Zeuge S hat außerdem bekundet, dass der Station Manager G anlässlich des Gesprächs am 17. Juni 2013 erklärte, der Kläger bekomme keine Stundenerhöhungen, solange er Manager sei, könne aber Überstunden machen.

Der Ausschluss des Klägers von einer festen Stundenerhöhung bei gleichzeitiger Zuweisung von Mehrarbeit spricht daher eher für eine Benachteiligung als gegen eine solche. Unter den Kurierfahrern, die nach dem Schriftsatz der Beklagten vom 11. September 2015 im Jahr 2013 Überstunden machten, befanden sich auch Herr T, Herr N und Herr V, denen eine Erhöhung um fünf Wochenstunden angeboten wurde, obwohl sie im Jahr 2013 insgesamt nur auf 55,18,bzw. 50,89 oder 61,25 Überstunden kamen. Danach leisteten sie kaum mehr Überstunden als der Kläger, bei ihnen soll aber der Umfang der Mehrarbeit (auch) Anlass für die angebotene Vertragsaufstockung gewesen sein.

b)

Die Beklagte hat die Benachteiligung des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 AGG zu vertreten. Die Beklagte hat die Vermutung ihres Verschuldens nicht widerlegt.

4.

Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 6 AGG nur ein Schadenersatzanspruch zu, obwohl die Beklagte nur zu einem Vertragsangebot durch Erhöhung der Wochenarbeitszeit verpflichtet würde, nicht zu einer Einstellung oder der Zuweisung einer Aufstiegsstelle (vgl. Horcher, Kontrahierungszwang im Arbeitsrecht - unter besonderer Berücksichtigung von § 15 Abs. 6 AGG, 2014, 93, 98 ff.). Die Höhe des Anspruchs beträgt 8.955,18 EUR brutto.

a)

Die Beklagte hat die 66,5 Wochenstunden an Kurierfahrer im Sommer 2013 endgültig vergeben. Der bei dem Kläger schon eingetretene Schaden kann durch ein erst in der Zukunft abzugebendes Vertragsangebot der Beklagten nicht beseitigt werden.

b)

Der dem Kläger entstandene Schaden ist daher gemäß §§ 15 Abs. 1 S. 1 AGG iVm. §§ 249 ff. BGB auszugleichen. Er erfasst den entgangenen konkreten Verdienst. Der gesamte aus der Benachteiligung resultierende Schaden ist zu ersetzen, eine Obergrenze ist nicht festgelegt (vgl. BAG Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - NZA 2010, 1412, Rz. 75).

aa)

Der Kläger vertritt die Rechtsauffassung, dass die Beklagte ihm - ausgehend von dem vergebenen Volumen von 66,5 Wochenstunden - mindestens 4,75 Wochenstunden hätte anbieten müssen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Arbeitsvertrag des Klägers ebenfalls um fünf Wochenstunden zu erhöhen, kann dahinstehen, da der Kläger eine solche Forderung nicht erhoben hat.

Der Kläger hat weiter den Unterschied zwischen der Vergütung, die er erzielte und der, die er tatsächlich hätte erzielen können, mit 344,43 EUR brutto berechnet. Dieser Betrag unstreitig. Er hat seinen Schaden beginnend ab 01. Juli 2013 geltend gemacht.

bb)

Der Schadenersatzanspruch ist grundsätzlich zeitlich nicht begrenzt, jedenfalls solange die Benachteiligung nicht tatsächlich ausgeglichen wird (ErfK-Schlachter, 15. Aufl., § 15 AGG Rz. 4; vgl. auch: BAG Urteil vom 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - NZA 2008, 1285, Rz. 50). Nach Auffassung der Kammer schließt § 259 ZPO jedoch eine Forderung von Schadensersatz in Form von entgehenden Vergütungsbestandteilen aus, die zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht fällig sind. Vergütungsansprüche des Klägers und damit ein möglicher Schaden für die Zeit ab September 2015 sind noch nicht entstanden. Ein anteiliger zusätzlicher Schaden des Klägers in Höhe von 344,43 EUR brutto monatlich entsteht vielmehr mit jedem Monat neu, in welchem das Arbeitsverhältnis besteht, soweit die Beklagte dem Kläger keine Erhöhung der Wochenarbeitszeit bis zu 4,75 Stunden anbietet. Um diesen Betrag wächst der bereits entstandene Schaden an. Damit sind die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht erfüllt, denn diese Vorschrift ermöglicht nicht die Verfolgung eines erst in Zukunft entstehenden Anspruchs (vgl. BAG Urteil vom 20. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - NZA 2015, 501, Rz. 40 ff.).

Die Kammer hält daher den hilfsweise mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers nur in Höhe von 8.955,18 EUR brutto für begründet. Dieser Betrag entspricht der Vergütung, die dem Kläger in der Zeit vom 01. Juli 2013 bis 31. August 2015 entgangen ist, weil die Beklagte mit ihm keine Erhöhung seiner Wochenarbeitszeit um 4,75 Stunden im Juni 2013 vereinbarte. Diesen fordert er als Bruttobetrag. Im Übrigen ist der Schadenersatzanspruch nicht begründet.

c)

Der Anspruch des Klägers auf Prozess- und Verzugszinsen folgte dem Grunde nach aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Allerdings kann der Kläger nur Zinsen aus einem Teilbetrag von 4.477,950 EUR brutto verlangen, darüber hinaus ist der Zinsanspruch nicht begründet.

Der Schriftsatz vom 19. August 2014 mit dem Klageantrag zu 3. (dort bezeichnet als Klageantrag zu 4.) ist der Beklagten erst am 22. August 2014 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Erst damit war der Anspruch rechtshängig und die Beklagte befand sich gemäß §§ 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB in Verzug. Prozesszinsen auf einen anteiligen Schadensersatzanspruch, der zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit noch nicht entstanden war, sind nicht zu gewähren. Der zu verzinsende Betrag ist deshalb mit der anteiligen Schadenssumme berechnet worden, welche dem Kläger in der Zeit vom 01. Juli 2013 bis 31. Juli 2014 entging.

IV.

Der als weiterer Hilfsantrag gestellte Klageantrag zu 4. ist zulässig und begründet.

1.

Der Antrag ist als Feststellungsantrag zulässig gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte ihm während der Dauer des Arbeitsverhältnisses monatlich einen Betrag in Höhe von 344,43 EUR brutto schulde, solange sie seine Wochenarbeitszeit von 27,5 Stunden nicht erhöht oder das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der Kläger seinen künftigen Schaden nicht gemäß § 259 ZPO einklagen kann.

Der Antrag ist hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ihm steht nicht entgegen, dass der Kläger die Entscheidung über den Antrag von einer Teilabweisung des Klageantrags zu 3. abhängig macht. Es handelt sich um eine zulässige innerprozessuale Bedingung.

2.

Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 15 Abs. 1 AGG monatlich 344,43 EUR brutto, solange das Arbeitsverhältnis besteht und die Wochenstundenzahl bei 27,5 Wochenstunden bleibt. Der Kläger musste nicht ausdrücklich aufnehmen, dass ihm aus dem Arbeitsverhältnis überhaupt ein Vergütungsanspruch zusteht. Der Feststellungsantrag ist auslegungsfähig. Der monatlich anteilig erwachsene Schadensersatzanspruch steht erkennbar unter der Prämisse, dass die Beklagte an sich vergütungspflichtig ist, da es sich um entgehende Vergütung handelt.

Das Datum der Verkündung der Entscheidung war zur Klarstellung zu ergänzen, der Antrag wird dadurch nicht abgeändert.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG und berücksichtigt das Verhältnis von Obsiegen und Verlieren der Parteien. Da der Kläger mit den erstinstanzlich gestellten Anträgen auch im Berufungsverfahren erfolglos geblieben ist, hat er vollständig die Kosten des ersten Rechtszugs zu tragen. Bei der Kostenquotelung für das Berufungsverfahren ist der Klageantrag zu 1. mit dem 36-fachen Wert der Differenz zwischen der Vergütung für 27,5 Wochenstunden und der für 32,25 Wochenstunden berechnet worden, gedeckelt durch das dreifache Bruttomonatseinkommen (5.982,46 EUR). Für den als Klageantrag zu 2. gestellten Feststellungsantrag werden 20% des Betrages angesetzt (1.196,49 EUR). Der Wert des Klageantrags zu 3. folgt der Höhe der geltend gemachten Forderung (12.399,48 EUR). Den Klageantrag zu 4. bewertet die Kammer, da es sich um einen Feststellungsantrag handelt, mit 20% des Wertes des Klageantrags zu 3. (2.479,90 EUR).

Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG geboten.

Referenznummer:

R/R7215


Informationsstand: 30.01.2017