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Urteil
Beteiligung der Stufenvertretung schwerbehinderter Menschen bei Entscheidungen im Ministerium - Beförderung

Gericht:

VG Frankfurt 9. Kammer


Aktenzeichen:

9 G 3745/05


Urteil vom:

04.01.2006


Grundlage:

Leit- oder Orientierungssatz:

Nach § 96 Abs. 6 S. 3 SGB 9 ist die beim Ministerium gebildete Stufenvertretung der schwerbehinderten Menschen zu beteiligen, wenn die Entscheidung im Ministerium getroffen wid und kein Personalrat einer nachgeordneten Dienststelle zu beteiligen ist.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Tenor:


In dem Verwaltungsstreitverfahren

pp.

wegen Beförderung

hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, 9. Kammer, durch Vors. Richter am VG Dr. von Roetteken als Vorsitzenden, Richter am VG Dr. Burkholz, Richterin am VG Ottmüller am 04.01.2006 beschlossen:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stelle einer Rektorin als Leiterin der Schule Z, Haupt- und Realschule in Büdingen, (Besoldungsgruppe A 15 BBO), ausgeschrieben im Amtsblatt des Hessisches Kultusministeriums 2004 Seite 918, mit der Beigeladenen bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.978,78 EUR festgesetzt.

Gründe:

Das Begehren der Antragstellerin ist auf die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stelle einer Rektorin als Leiterin der Schule Z, Haupt- und Realschule in Büdingen, ( Besoldungsgruppe A 15 BBO), ausgeschrieben im Amtsblatt des Hessisches Kultusministeriums 2004 Seite 918, gerichtet. Das Begehren ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die aller Voraussicht nach rechtswidrige Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin zu bewahren (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO). Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine erhebliche Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin droht, die einen späteren Erfolg ihrer Bewerbung in einer für die Antragstellerin unzumutbaren Weise gefährdet. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene mit den Aufgaben der ausgeschriebenen Schulleitungsstelle zu beauftragen, was der Beigeladenen einen erheblichen Vorsprung einräumen wird, sollte es zu einem späteren Zeitpunkt im Hinblick auf eine fehlerhafte Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin zu einer Wiederholung des Auswahlverfahrens kommen. Diesen Nachteil muss die Antragstellerin nicht hinnehmen, da es ihr insoweit nicht zuzumuten ist, ausschließlich auf den Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren, gerichtet auf die Neubescheidung ihrer Bewerbung, verwiesen zu werden, zumal nach erfolgreicher Bewährung der Beigeladenen in der Funktionsstelle (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG) ihre Beförderung zu erwarten ist, die zum endgültigen Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin führen würde.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist die Antragstellerin aller Voraussicht nach in ihrem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung der Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens. Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Eilverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht.

Die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin ist bereits durch die unzuständige Stelle erfolgt. Ernennungsbehörde ist das Hessische Kultusministerium (§ 12 Abs. 1 S. 1-4 HBG i. V. m. § 1 Abs. 1 ErnennungsVO). Es hat zwar die Auswahlentscheidung getroffen. Der Ablehnungsbescheid vom 6. September 2005 wurde jedoch vom Staatlichen Schulamt für den D erlassen. Dabei wurde das dem Schulamt erteilte Mandat des Hessischen Kultusministeriums nicht zum Ausdruck gebracht. Der Verweis auf mündliche Auskünfte zum Auswahlverfahren durch Ministerialrat Kühn ist nicht ausreichend, um ein für den konkreten Einzelfall erteiltes Mandat zum Erlass eines Ablehnungsbescheides zum Ausdruck zu bringen. Dies ist jedoch Voraussetzung dafür, dass eine nachgeordnete Behörde die Zuständigkeit im Einzelfall erwirbt, einen ablehnenden Verwaltungsakt zu erlassen. Die Bewerbung der Antragstellerin ist auf ihre Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 gerichtet. Die Ablehnung dieser Bewerbung ist daher ebenso wie die angestrebte Ernennung ein Verwaltungsakt. Folglich muss auch für diese Art der Entscheidung über eine erfolglose Bewerbung die maßgebliche Zuständigkeit nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 HBG i. V. m. den Bestimmungen der ErnennungsVO eingehalten werden (vgl. HessVGH B. v. 12.9.1995 - 1 TG 2200/95 - HessVGRspr. 1997, 11. Eine nachgeordnete Behörde kann statt der an sich zuständigen Behörde nur dann eine Entscheidung mit Außenwirkung treffen, wenn sie dazu im Einzelfall mandatiert ist und dieses Mandat auch in der Entscheidung zum Ausdruck bringt (vgl. HessVGH U. v. 30.1.1974 - I OE 18/73 - HessVGRspr. 1974, 25, 28; Battis § 60 BBG Rn. 4).

Das Auswahlverfahren ist ferner deshalb fehlerhaft durchgeführt worden, weil der Schulträger entgegen den Erfordernissen des § 89 Abs. 2 HSchulG nicht ausreichend am Auswahlverfahren beteiligt worden ist. Zwar wurde ihm nach Eingang der Bewerbungen und der für die Bewerberinnen erstellten dienstlichen Beurteilungen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Dies geschah jedoch bereits mit Schreiben des Hessischen Kultusministerium vom 7. März 2005, also noch vor der Durchführung des Überprüfungsverfahrens am 17. März 2005. Damit wurde der Schulträger unzureichend über den Qualifikationsstand der Antragstellerin wie auch der Beigeladenen unterrichtet (vgl. HessVGH B. 9.6.2005 - 1 TG 890/05 - RiA 2005, 308). Zudem wurde der Schulträger nicht über die der Auswahlbehörde am 27. Mai 2005 bekannt gewordene Schwerbehinderteneigenschaft der Antragstellerin unterrichtet. Zwar hat das Hessischen Kultusministerium mit Erlass vom 29. August 2005 das Staatliche Schulamt für den D angewiesen, den Schulträger erneut zu beteiligen. Bereits unter dem 6. September 2005 erließ das Staatliche Schulamt jedoch den an die Antragstellerin gerichteten Ablehnungsbescheid. Der Schulträger äußerte dagegen erst mit Schreiben vom 28. September 2005, gegen die Auswahl der Beigeladenen keine Einwände zu erheben. Im Hinblick darauf kann allerdings davon ausgegangen werden, dass der Verfahrensfehler ab dem 30. September 2005 nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 HVwVfG geheilt worden ist. Dabei kann auch davon ausgegangen werden, dass die Unterrichtung des Schulträgers vollständig erfolgt ist, da ihm der gesamte Auswahlvorgang zur Unterrichtung zugeleitet wurde, der Schulträger anschließend an das Staatliche Schulamt zurückgegeben hat.

Fehlerhaft ist das Auswahlverfahren ferner im Hinblick auf die unterbliebene Beteiligung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung. Beteiligt wurde die Gesamtvertrauensfrau der schwerbehinderten Lehrkräfte beim Staatlichen Schulamt für den D. Statt dessen hätte die beim Hessischen Kultusministerium gebildete Gesamtschwerbehindertenvertretung beteiligt werden müssen. Gemäß § 97 Abs. 6 S. 3 SGB IX sind nämlich die Regelungen in § 97 Abs. 6 S. 1, 2 SGB IX entsprechend anzuwenden, wenn eine übergeordnete Dienststelle in persönlichen Angelegenheiten von Schwerbehinderten eine Entscheidung trifft. Hier hat das Kultusministerium die Auswahlentscheidung getroffen und die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin angeordnet. Folglich wäre die bei ihr gebildete Stufenvertretung der schwerbehinderten Lehrkräfte zu beteiligen gewesen. Anders hätte es sich nur verhalten können, wenn ein beim Staatlichen Schulamt gebildeter Personalrat zu beteiligen gewesen wäre, da in diesem Fall auch dort gebildete Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen gewesen wäre (§ 96 Abs. 6 S. 4 SGB IX). Gemäß § 79 Nr. 1 lit. c HPVG findet jedoch bei Bestellung von Schulleitungskräften keine Personalratsbeteiligung mehr statt. Damit bleibt es bei der Regelung in § 96 Abs. 6 S. 3 SGB IX.

Die unterlassene Beteiligung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung wird durch die Beteiligung der Vertrauensfrau der schwerbehinderten Lehrkräfte beim Staatlichen Schulamt nicht geheilt. Die Stellungnahme dieser Vertrauensperson ist zwar nach § 96 Abs. 6 S. 3, 2. Halbs. SGB IX ebenfalls einzuholen. Dies obliegt jedoch allein der tatsächlich zu beteiligenden Stufenvertretung beim Ministerium, die dann auch darüber zu entscheiden hat, wie sie eine solche Stellungnahme für die Äußerung als Stufenvertretung verwertet. Deshalb kann aus der Stellungnahme der Gesamtvertrauensfrau der schwerbehinderten Lehrkräfte beim Staatlichen Schulamt kein Schluss darauf gezogen werden, in welcher Weise sich die beim Ministerium zu beteiligende Stufenvertretung geäußert hätte.

Zudem wäre nach Ziff. VI.2 S. 2 der Integrationsrichtlinien die Ablehnung der Beförderung der Antragstellerin mit der zuständigen Schwerbehindertenvertretung zu erörtern gewesen. Diese Richtlinie konkretisiert die gesetzlichen Beteiligungsvorschriften und soll in höherem Maß dafür sorgen, dass die Belange schwerbehinderter Menschen möglichst weitgehend und umfassend berücksichtigt werden. Eine derartige Erörterung hat hier nicht stattgefunden, auch nicht mit der Gesamtvertrauensfrau beim Staatlichen Schulamt.

Die unterlassene Beteiligung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung löst als solche nach § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX das Gebot aus, die gleichwohl bereits getroffene Entscheidung bis zur Nachholung der Beteiligung auszusetzen. Dies kann die Antragstellerin als Schwerbehinderte zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen ihrer Schwerbehinderung auch aus eigenem Recht verlangen, sodass ihr schon aus diesem Grund ein Anspruch auf Unterlassung aller Maßnahmen zusteht, die dem Vollzug der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung dienen. Die Auswahlentscheidung erweist sich zudem als fehlerhaft, weil die zuständige Frauenbeauftragte beim Staatlichen Schulamt nicht über Änderung der persönlichen Verhältnisse bei der Antragstellerin unterrichtet worden ist. Die Anerkennung der Antragstellerin als Schwerbehinderte datiert vom 17. Mai 2005 und wurde dem Ministerium am 27. Mai 2005 bekannt, also noch vor dem Zeitpunkt, zu dem die Auswahlentscheidung getroffen wurde. Die Antragstellerin hat auch unverzüglich gehandelt, insoweit also nichts verwirkt. Dies hätte das Ministerium zum Anlass nehmen müssen, die zuständige Frauenbeauftragte entsprechend § 18 Abs. 1 HGlG über das neu hinzugekommene Merkmal der Schwerbehinderung der Antragstellerin in Kenntnis zu setzen, um ihr auf dieser Grundlage erneut Gelegenheit zu geben, sich zur beabsichtigten Auswahlentscheidung zu äußern. Dazu ist es jedoch nach Aktenlage nicht gekommen, sodass § 18 Abs. 4 S. 1 HGlG ein weiteres Vollzugshemmnis begründet.

Die Notwendigkeit einer erneuten Beteiligung der Frauenbeauftragten begründet sich insbesondere daraus, dass § 1 S. 2 SGB IX verlangt, den besonderen Bedürfnissen behinderter oder von einer Behinderung bedrohter Frauen Rechnung zu tragen. Insoweit stellt die Beteiligung der Frauenbeauftragten nach § 18 Abs. 1 HGlG auch eine Schutzvorschrift für behinderte Frauen dar, deren Einhaltung ihren besonderen Interessen in ganz spezifischer Weise dient und Benachteiligungen jeglicher Art - wegen des Geschlechts oder wegen einer Behinderung - vermeiden helfen soll. Das Auswahlverfahren ist ferner deshalb fehlerhaft, weil die zuständige Personalvertretung, der Personalrat der Schule Z, nicht vor der endgültigen Abfassung des Anforderungsprofils der Schulleitungsstelle entsprechend § 81 Abs. 3 S. 3 HPVG angehört worden ist. Die Erstellung von Anforderungsprofilen gehört zur Personalplanung (VG Frankfurt a. M. B. v. 29.6.1998 - 23 L 6/98 (V), auszugsweise abgedruckt in HessVGRspr. 1999, 4 f.; v. Roetteken HGlG § 8 Rn. 45 m. w. N.). Es lässt sich im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht beurteilen, welchen Inhalt das Anforderungsprofil als Maßstab der Qualifikationsbeurteilung und -vergleichs (§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG) erhalten hätte, wäre der Personalrat zuvor angehört worden. Folglich geht der darin begründete Mangel zu Lasten des Dienstherrn, nicht zu Lasten der Antragstellerin. Es kann nicht ihre Aufgabe sein, darzulegen oder gar glaubhaft zu machen, welchen möglicherweise anderen Inhalt das Anforderungsprofil erhalten hätte. wäre § 81 Abs. 3 S. 3 HPVG beachtet worden.

Abschließend ist noch darauf zu verweisen, dass die Annahme einer besseren Eignung der Beigeladenen nicht hinreichend nachvollziehbar ist. Die dienstlichen Beurteilungen lassen darauf schließen, dass beide Bewerberinnen als in etwa gleich gut qualifiziert einzustufen sind. Der vom Antragsgegner angenommene Erfahrungsvorsprung in der Ausübung einer Schulleitungsfunktion ist nur bedingt aussagekräftig, weil die Anforderungen einer im wesentlichen von Grundschülern geprägten Schule mit unter 360 Schülern sich in durchaus relevanter Weise von einer Schulstufenverantwortung für mehr als 360 Schülern unterscheiden, die zudem überwiegend durch Schüler oberhalb des Grundschulalters geprägt ist. Gleiches gilt für die Leitungsverantwortung der Schule Z, die sich auf mindestens 750 Schüler bezieht, die zudem dem Haupt- und Realschulbereich, nicht dem Grundschulbereich angehören. Zudem werden der Beigeladenen Leistungen bescheinigt, die erheblich über dem Durchschnitt liegen. Zur Befähigungsprognose für die Leitung einer wesentlich größeren Schule ( mittelfristig mehr als 750 Schüler) in einer anderen Schulstufe äußert sich die für die Beigeladene erstellte dienstliche Beurteilung nicht unmittelbar. Die Bewertung erbrachter Leistungen ist jedoch deutlich von der Prognose der Befähigung für ein anderes neues Amt zu trennen (vgl. § 1 Abs. 2 BLV).

Demgegenüber enthält die für die Antragstellerin erstellte dienstliche Beurteilung eine ausdrückliche Befähigungsprognose, nach der die Antragstellerin die Leitungsaufgabe kompetent, zielorientiert und in vollem Umfang sehr qualifiziert werde wahrnehmen können. Diese dienstliche Beurteilung beschränkt sich also nicht auf die Feststellung erbrachter Leistungen, sondern geht ausdrücklich darüber hinaus.

Dies zugrunde gelegt, dürfte ein beachtlicher Vorsprung in der Befähigungsprognose für keine der beiden Bewerberinnen zu rechtfertigen sein, die Frage nach der Herstellung eines vom Ministerium zu entwickelnden Vergleichsmaßstabs für die beiden Beurteilungen einmal außer acht gelassen. Vielmehr spricht alles für eine in etwa gleiche Qualifikation. Auch das Überprüfungsverfahren dürfte keinen relevanten Eignungsvorsprung für eine der beiden Bewerberinnen begründet haben. Vielmehr bestätigt es die Annahmen, die sich vertretbarer Weise aus den Beurteilungen ableiten lassen.

Auf dieser Grundlage hätte der Antragsgegner die Regelung in Ziff. IV.3 der Integrationsrichtlinien auf ihre konkrete Beachtlichkeit erwägen müssen. Aus seiner Sicht hat er - folgerichtig - die Berücksichtigung von Hilfskriterien ausgeschlossen. Dafür wäre hier jedoch Raum gewesen. Insoweit leidet die Auswahlentscheidung auch an einer Ermessensunterschreitung.

Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da sie sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S 2 GKG. Danach ist der Streitwert in Anlehnung an den Beförderungsstreitwert eines Hauptsacheverfahrens festzusetzen. Dieser Wert (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 in Höhe von 4.914,37 EUR mal 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf 3/8 zu verringern.

Referenznummer:

R/R2482


Informationsstand: 02.11.2006