Inhalt

Urteil
Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung - Wiederherstellung der Dienstfähigkeit eines Beamten - Nachholbarkeit der unterlassenen Beteiligung

Gericht:

VGH Kassel 1. Senat


Aktenzeichen:

1 TH 1911/93


Urteil vom:

15.12.1993


Grundlage:

Leitsatz:

1. Vor der Entscheidung über die erneute Berufung eines vorzeitig in den Ruhestand versetzten, schwerbehinderten Beamten ist die Schwerbehindertenvertretung bei der für die Personalmaßnahme zuständigen Dienststelle zu beteiligen.

2. Unterbleibt die Beteiligung vor der Entscheidung, so kann sie nicht mit heilender Wirkung nachgeholt werden.

Hinweis:

Einen Fachbeitrag zum Einstweiligen Rechtsschutz finden Sie im Diskussionsforum Rehabilitations- und Teilhaberecht der Deutschen Vereinigung für Rehabilitation (DVfR) unter:
http://www.reha-recht.de/fileadmin/download/foren/a/2013/A4-...

Rechtsweg:

VG Kassel 21. Juni 1993 - 1/2 G 60/93

Quelle:

JURIS-GmbH

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen den angefochtenen Bescheid, mit dem die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des im Oktober 1988 in den Ruhestand versetzten Antragstellers festgestellt und er zur Entgegennahme der Ernennungsurkunde aufgefordert wurde, nicht versagen dürfen. Der Bescheid erweist sich bei der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage wegen fehlender Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung als formell rechtswidrig. Der Rechtsbehelf des Antragstellers verspricht somit in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg, zumal die unterbliebene Anhörung im Widerspruchsverfahren nicht mehr nachgeholt werden kann. Deshalb kann die mit Bescheid des Regierungspräsidiums K vom 23. Dezember 1992 angeordnete sofortige Vollziehung der Verfügung vom 16. November 1992 nicht im öffentlichen Interesse liegen.

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht in den Gründen seines Beschlusses vom 21. Juni 1993 zunächst in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, daß die mit dem Bescheid vom 16. November 1992 getroffene Feststellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers in Verbindung mit seiner erneuten Einberufung in das Beamtenverhältnis im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Hessisches Beamtengesetz (HBG) als Personalmaßnahme einen Verwaltungsakt mit verbindlicher Regelungswirkung für den Antragsteller darstellt (vgl. Beschluß des Senats vom 22. April 1993 - 1 TH 1062/93 -), dessen sofortige Vollziehung der Antragsgegner mit Verfügung vom 23. Dezember 1992 angeordnet hat.

Vor Erlaß dieses Verwaltungsakts hätte jedoch die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet und angehört werden müssen. Diese Verpflichtung ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz - SchwbG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1988 (BGBl. I S. 1421, berichtigt S. 1550; zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Juni 1991, BGBl. I S. 1310), nach der die Schwerbehindertenvertretung unter anderem in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen Schwerbehinderten berühren, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung zu hören ist. Diese Regelung ist, wie § 50 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 SchwbG zeigt, auch auf schwerbehinderte Beamte anwendbar (vgl. BVerwG, Beschluß vom 20. Dezember 1990 - BVerwG 2 B 114.90 -; Urteil des Senats vom 11. Juli 1990 - 1 UE 1278/89 -, HessVGRspr. 1991, 33, 36; Beschluß des Senats vom 29. Juli 1993 - 1 TG 345/93 -). Der Antragsgegner hat sein Verwaltungshandeln in Ziffer XI B 7 Satz 1 des Runderlasses des Ministeriums des Innern zur Fürsorge für schwerbehinderte Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 2. März 1988 (StAnz. 1988, 666) im Sinne der gesetzlichen Regelung gebunden. Der Antragsteller ist Schwerbehinderter im Sinne von § 1 SchwbG; denn er ist durch Bescheid des Versorgungsamts F vom 8. Dezember 1976 als Schwerbehinderter mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 v. H. anerkannt worden. Dieser Umstand war dem Antragsgegner nach dem Inhalt der Personalakte des Antragstellers auch bekannt.

Entgegen der im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung des Antragsgegners kann es keinem Zweifel unterliegen, daß im Verwaltungsverfahren zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten und der darauf gestützten erneuten Einberufung in das Beamtenverhältnis ein Mitwirkungsrecht der Schwerbehindertenvertretung nach § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG besteht. Auf die vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang geforderte "Betriebsbezogenheit" der Maßnahme kann es schon deshalb nicht ankommen, weil die gebotene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in erster Linie den durch § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG geschützten Belangen des schwerbehinderten Beamten dient. Es bedarf keiner näheren Begründung, daß diese Belange im Falle einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis in ähnlich gravierender Weise berührt sind wie im umgekehrten Fall der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand, der in § 50 Abs. 2 SchwbG (vgl. auch Ziffer VII 2 des Erlasses vom 2. März 1988, StAnz. 1988, 668) ausdrücklich im Sinne einer Beteiligung sogar der Hauptfürsorgestelle geregelt ist, wobei die Rechte der Schwerbehindertenvertretung nach § 25 Abs. 2 SchwbG unberührt bleiben.

Die Frage einer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung stellt sich auch nicht etwa erst nach vollzogener Ernennung und Einweisung in eine konkrete Planstelle. Das Beteiligungsrecht besteht vielmehr bereits bei der auf erneute Einberufung in das Beamtenverhältnis gerichteten Personalmaßnahme; zuständig ist die Schwerbehindertenvertretung bei derjenigen Dienststelle, die für die Einberufung des Antragstellers zuständig ist. Davon zu trennen ist die vom Antragsgegner aufgeworfene, hier aber nicht entscheidungserhebliche Frage, ob schützenswerte Belange des Antragstellers oder des Dienstbetriebes zu einem späteren Zeitpunkt zusätzlich die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung der zukünftigen Beschäftigungsdienststelle des Antragstellers gebieten würden.

Da die Schwerbehindertenvertretung bisher überhaupt nicht beteiligt worden ist, ist die Personalmaßnahme formell rechtswidrig (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 1981, DÖD 1982, 134; vom 1. Dezember 1982, BVerwGE 66, 291, 294 betreffend fehlende Anhörung des Personalrats, sowie vom 15. Februar 1990, ZBR 1990, 323; Neumann/Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 8. Auflage, Rdnr. 9 zu § 25). § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG schreibt ausdrücklich vor, daß die für die erneute Einberufung des Beamten zuständige Dienststelle die Schwerbehindertenvertretung v o r der beabsichtigten Entscheidung zu hören hat. Diese Regelung dient schon ihrem Wortlaut nach erkennbar dem Zweck sicherzustellen, daß die Schwerbehindertenvertretung im Wege der Unterrichtung und Anhörung noch auf die bevorstehende Entscheidung des Dienstherrn Einfluß nehmen und Gesichtspunkte der Schwerbehindertenfürsorge im allgemeinen sowie die besonderen Belange des schwerbehinderten Beamten rechtzeitig zur Geltung bringen kann, also noch bevor eine den Beamten möglicherweise endgültig bindende Entscheidung des Dienstherrn ergeht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 25. Oktober 1989, DVBl. 1990, 259 = ZBR 1990, 180, 181). Daraus folgt zugleich, daß die Anhörung grundsätzlich auch nicht mit heilender Wirkung im Widerspruchsverfahren oder sogar noch im Verwaltungsstreitverfahren nachgeholt werden kann (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urteile vom 8. Juli 1959, BVerwGE 9, 69, 71 f.; vom 17. Dezember 1959, BVerwGE 10, 75, 82; vom 13. Dezember 1963, BVerwGE 17, 279, 280 ff.; vom 23. Oktober 1969, BVerwGE 34, 133, 138, sowie vom 17. September 1981, DÖD 1982, 134). Andernfalls würde die Schutzfunktion der vorherigen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung in einer vom Gesetzgeber gerade nicht gewollten Weise unterlaufen. Die - formelle - Rechtmäßigkeit der Personalmaßnahme hängt nicht vom Inhalt der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung ab, da ein Zustimmungserfordernis - wie etwa im Kündigungsschutz nach §§ 15, 21 Abs. 1, 22 SchwbG - nicht besteht, sondern allein davon, daß der Dienstherr sie rechtzeitig beteiligt und ihre Stellungnahme zur Kenntnis nimmt (so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1969, BVerwGE 34, 133, 138, 140), um sie ggf. bei seiner Entscheidung berücksichtigen zu können. Darin liegt kein Formalismus, sondern ein dem Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG entsprechendes Erfordernis.

Ist aber die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht nachholbar, so besteht im Ergebnis keine Möglichkeit mehr, den Antragsteller erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen. Der Antragsgegner kann den Antragsteller gegen dessen Willen nicht mehr berufen, weil die in § 54 Abs. 2 Satz 4 HBG festgesetzte Frist von 5 Jahren seit dem Eintritt des Antragstellers in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Oktober 1993 verstrichen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte jedenfalls eine formell rechtmäßige Entscheidung über die Berufung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 HBG einschließlich der erforderlichen Feststellung der Dienstfähigkeit vorliegen müssen; andernfalls wäre die dem Schutz des - ehemaligen - Beamten dienende Frist bedeutungslos. Lediglich die förmliche Ernennung durch Aushändigung der Ernennungsurkunde hätte grundsätzlich auch später erfolgen können.

Angesichts dieser Rechtslage bedarf es keiner Klärung der von den Beteiligten bisher in den Mittelpunkt des Rechtsstreits gestellten Frage, ob die Dienstfähigkeit des Antragstellers trotz seiner Hautkrankheit wiederhergestellt ist.

Referenznummer:

MWRE103069400


Informationsstand: 13.09.1994