Inhalt

Urteil
Zum Begriff Betrieb iS von § 1 Abs 1 KSchG

Gericht:

LAG Düsseldorf 8. Kammer


Aktenzeichen:

8 Sa 1591/96


Urteil vom:

20.05.1997


Grundlage:

Leitsatz:

1. Eine auf einem fremden Werksgelände über Jahre unterhaltene "Baustelle" bildet keinen selbständigen Betrieb iS von § 1 Abs 1 KSchG, wenn ihr ein Leitungsapparat fehlt, der insbesondere in personellen oder sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig trifft. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die rechtsgeschäftlichen Beziehungen zum alleinigen Auftraggeber von der Hauptverwaltung durch einen Rahmenvertrag und einen Arbeitswertekatalog für die Laufzeit der Verträge geregelt sind und der Leiter der "Baustelle" keine Befugnisse hat, die über die eines Poliers hinausgehen.

Fundstelle:

Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)

Rechtszug:

vorgehend ArbG Wesel 1996-09-20 5 Ca 534/96

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

JURIS-GmbH

Tatbestand:

Der am 28.07.1940 geborene, verheiratete und einem Sohn unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 28.05.1958 bei der Beklagten beschäftigt, und zwar zunächst als Schlosser. Mit Arbeitsvertrag vom 19.10.1988 (Bl. 19 d. A.) wurde der Kläger als Betriebsleiter in der Betriebsabteilung H. AG eingesetzt, und zwar nach Lohngruppe 10 zu einem Stundenlohn von 19,71 DM brutto. Mit Arbeitsvertrag vom 02.01.1989 (Bl. 20 d. A.) wurde dies dahingehend geändert, daß der Kläger ab 01.01.1989 in seiner Funktion als Betriebsleiter der Betriebsabteilung H. AG als technischer Angestellter neu eingruppiert wurde. Hiernach erhielt er ein Gehalt von 4.000,00 DM brutto im Monat. Zuzüglich sogenannter Gutstunden, die anfielen, wenn ein Gewerk früher als geplant fertiggestellt werden konnte, verdiente der Kläger zuletzt insgesamt ca. 10.000,00 DM brutto monatlich.

Die Beklagte führt Rohrleitungsbau aus. Ihren früheren Produktionsbetrieb in W. sowie einen anders gelagerten
Produktionsbetrieb in K. hat sie mit Wirkung zum 01.08.1995 verkauft. Seitdem ist in W. es nur noch die Verwaltung der Beklagten mit vier Arbeitnehmern. Darüber hinaus gibt es Betriebsstätten, und zwar: Chemische Werke H. ü, M.ü, ca. 20 Arbeitnehmer, Leiter: Kläger.

B.-Werk D., seit 1947, ca. 40 Arbeitnehmer, Leiter: Herr M.

B. -Werk L., seit 1947, ca. 50 Arbeitnehmer, eigener Betriebsrat, Leiter: Herr F.

D. -Raffinerie W., seit 10 Jahren, ca. 30 Arbeitnehmer, Leiter: Herr S.

B. -Werk K., seit 1955, ca. 20 Arbeitnehmer, Leiter: Herr E.

In den jeweiligen Betriebsstätten wurde der Rohrleitungsbau aufgrund von Rahmenverträgen durchgeführt, die entweder mit dem jeweiligen Werk oder mit einem dazwischen geschalteten Unternehmer abgeschlossen wurden. Für die maßgebliche Betriebsstätte M. sei auf die Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Chemische Werke H. ü Aktiengesellschaft in M. über die Instandhaltung von Maschinen und Apparaten sowie die Fertigung und Instandhaltung von Rohrleitungs- und Anlagenzubehör v. 06.02.1985 (Bl. 164 d. A.) verwiesen, die
u. a. wie folgt lautet:

''1.Auftragserteilung

1.1 N ist verpflichtet, die o. g. Arbeiten für AG auszuführen. Das geschätzte Gesamtauftragsvolumen für das
Jahr 1986 beläuft sich voraussichtlich auf ca. ... DM(ohne MwSt.). Der AG erteilt dem AN im Rahmen des
Auftragsgegenstandes Einzelbestellungen, in denen der jeweilige Leistungsumfang und der Ausführungstermin der zu erbringenden Arbeiten enthalten sind.
AN ist verpflichtet, AG unverzüglich zu benachrichtigen, sobald 70 % des Gesamtauftragsvolumens abgerufen sind.
Eine Verpflichtung des AG, Einzelbestellungen bis zur Höhe des geschätzGesamtauftragsvolumens von .... DM an AN zu erteilen, besteht nicht.

1.2 Die Einzelbestellungen, die auf besonderen Formblättern erteilt werden, beinhalten insbesondere:
- die Bezeichnung der durchzuführenden Arbeiten,
- den Ausführungszeitraum bzw. bestimmte Ausführungstermine
- die Grundlagen für die Preisermittlung für die Einzelbestellung ,
- die Unterschriften von AG und AN,
- ggf. besondere, nur die Einzelbestellung betreffende Zusatzvereinbarungen zwischen AG und
AN. Dabei kann bestimmt werden, daß ausnahmsweise Arbeitsgerät durch AG zur Verfügung gestellt wird. Auch können Zuschläge auf den Preis dafür vereinbart werden, daß die Arbeiten an Sonn- und Feiertagen oder während der Nachtzeit oder zu bestimmten Terminen durchgeführt bzw. fertiggestellt werden müssen. Für die ersten beiden Mehrarbeitsstunden an Werktagen sind Zuschläge nicht möglich.
Die Partner werden sich gegenseitig diejenigen Personen, die zur Erteilung bzw. zur Entgegennahme von Einzelbestellungen befugt sind, schriftlich mitteilen. Die Mitteilungen sind Bestandteil dieses Vertrages.

2.0 Preisermittlung, Abrechnung

2.1 Die Leistungen des AN werden gemeinsam vom AG und AN nach Fertigungsunterlagen oder durch Aufmaß festgestellt und nach den Arbeitswert-Katalogen des AG bewertet. Diese sind Grundlage der Vergütung, die der AG dem AN für die Einzelbestellung schuldet. Ist eine Bewertung nach Arbeitswerten in Ausnahmefällen nicht möglich, bedarf es zuvor einer besonderen Vereinbarung. Für den Einsatz von Sondergeräten können AG und
AN im EinzelfaVergütungsvereinbarungen treffen, wobei ein Richtsatz von 0,123 % vom Anschaffungswert je
Einsatztag zugrunde gelegt wird.

2.2 zwischen AG und AN werden vereinbart:
a.der Vergütungssatz je Arbeitswert mit DM 36,40 der Vergütungssatz je Aufwandstunde DM 36,40
b. der Netto-Basissatz, der für Mehrarbeits- sowie Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge gilt, mit DM
13,6die Zuschläge zum Netto-Basissatz, die für Mehrarbeits-sowie Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge anzuwenden sind, mit 69 bzw. 30. ...

5.0 Vertragsdauer
5.1 Dieser Vertrag tritt zum 01.01.85 in Kraft und gilt bis zum
31.12.85, es sei denn, er wird durch vom AN gegenbestätigte Jahresbestellung um ein weiteres Jahr verlängert.

Ergänzt wird dieser Rahmenvertrag durch einen Arbeitswertekatalog (Liste der Arbeitswerte für Rohrleitungsfertigung und Montage). Insoweit sei beispielhaft auf den zur Akte gereichten Arbeitswertekatalog vom 01.03.1988 (Bl. . . A.) verwiesen. Nach allgemeinen Hinweisen ist dieser Arbeitswertekatalog untergliedert in folgende Positionen: Rohre, Formstücke, Schweißungen, Mantelrohre, Flanschverbindungen, Armaturen, Dichtheitsprüfungen, Sonstiges, abgeleitete Aufmaßpositionen, Gewinderohre, Rohre mit Schneidring-Verschraubungen, Rohrleitungen messen, Werkstoffmultiplikatoren zur Aufmaßtabelle.
Beispielshaft seien folgende
Einzelpositionen aufgeführt:
''1 Rohre

1.1 Lfdm. Rohr in Anlage/Feld verlegen
Ausführung:
Zeichnung lesen, vorgefertigte Leistungsteile sortieren, kennzeichnen, transportieren in Baufeld und Anlage.
Aufmaß:
Abgerechnet werden die in der Isometrie bzw. Stückliste angegebenen Rohrlängen.
Beim örtlichen Aufmaß werden Formstücke (Rohrbögen, Reduzierungen, Flansche und dergl.) n i c h t
übermessen.

Vergütun1 m Rohr wird mit 1 x Arbeitswert der Pos. 1.1 vergütet.

...
4 Flanschverbindungen

4.1 Flanschverbindungen PN 10/16 herstellen

AusführuZeichnung lesen, Dichtflächen reinigen, Schrauben und Dichtungen mit Feststoff-Schmiermittel(sofern nicht andere Vorschriften vorliegen) versehen, einlegen, Flanschverbindung ausrichten, Schrauben montieren und nachziehen.

Aufmaß: Abgerechnet wird die Anzahl (Stück) der Flanschverbindungen.

VergütunFlanschverbindung wird mit 1 x Arbeitswert
Anlage: der Pos. 4.1 vergütet.

1 Flanschverbindung mit Bolzenschrauben wird mit 1,4 x Pos. 4.1 vergütet.
1 Flanschverbindung demontieren wird mit 0,75 x
Arbeitswert der Pos. 4.1 vergütet.''
Später ist der oben zitierte Rahmenvertrag durch eine inhaltsgleiche Regelung zwischen der Chemische Werke
H. AG und der Firma L. ersetzt worden. Hiernach erhielt die Beklagte ihre Aufträge nicht mehr unmittelbar von der Chemische Werke H. AG, sondern von der Firma L.
Nachdem die Beklagte den Auftrag für die Fortführung des Rohrleitungsbaus unter den oben genannten
Bedingungen in M. nicht mehr erhalten hatte, wurde die dortige Betriebsstätte im April 1995
geschlossen.

Mit Schreiben vom 27.06.1995 (Bl. 22 d. A.) behauptete die Beklagte, sie hätte sich mit dem Kläger auf eine
Weiterbeschäftigung in der Betriebsstätte K. als Vorarbeiter und Ausmesser unter der
Leitung des dortigen Betriebsstättenleiters E.geeinigt.
Vorsorglich sprach sie eine entsprechende Änderungskündigung aus.

Hiergegen erhob der Kläger Klage von dem Arbeitsgericht. Mit Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 20.12.1995 - 3 Ca 2320/95 -wurde antragsgemäß festgestellt, daß das Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen fortbesteht und der Kläger nicht durch diese
Änderungskündigung nur noch die Position eines Vorarbeiters und Ausmessers
auszuüben hat.
Mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.05.1996 - 17(4) Sa 350/96 - wurde die Berufung der
Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, daß die von der Beklagten behauptete Einigung
nicht zustande gekommen und die von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung insbesondere hinsichtlich
des Termins der Wirksamkeit zu unbestimmt sei.

Inzwischen hatte die Beklagte mit Schreiben vom 22.01.1996 (Bl. 23 d. A.) die hier streitgegenständliche
Änderungskündigung ausgesprochen. Hiernach bot die Beklagte dem Kläger für die Zeit nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (7 Monate zum Monatsende) an, als Vorarbeiter und Ausmesser mit Vergütung nach LG 9 auf der Betriebsstätte in K. tätig zu sein.

Mit der am 09.02.1996 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die
Änderungskündigung, die er unter Vorbehalt angenommen hat (§ 2 S. 1 KSchG), sei unwirksam.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten: Auch diese Änderungskündigung sei nicht eindeutig, weil offen bleibe,
ob eine reine Änderungskündigung oder eine Beendigungskündigung mit dem Angebot zur Fortsetzung des
Beschäftigungsverhältnisses zu veränderten Bedingungen gewollt sei. Im übrigen seien soziale Auswahlgesichtspunkte nicht beachtet. Weniger schutzwürdig sei zumindest der Betriebsleiter der Baustelle K., Herr E.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, daß die Kündigung vom 22.01.1996
unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet: Ein anderer freier Arbeitsplatz existiere nicht. Der dem Kläger angebotene Arbeitsplatz sei extra für ihn geschaffen worden.

Sie hat die Auffassung vertreten: Bei den Betriebsstätten handele es sich um eigenständige Betriebe, so daß der Kläger sich nicht mit dem in der Betriebsstätte K. beschäftigten Betriebsleiter E.
vergleichen könne. Die Eigenständigkeit der Betriebe ergebe sich insbesondere aus der Kompetenz des Betriebsleiters. Während die Hauptverwaltung in W.lediglich verwaltungstechnisch abwickelnde Funktionen ausgeübt habe, habe der Kläger über die Annahme der Aufträge entschieden. Er habe selbst kalkuliert. Er habe insbesondere darüber entschieden, mit welchem Stundenaufwand diese Aufträge durchgeführt würden. Dies betreffe auch die sogenannten Gutstunden, das heißt die Differenz zwischen den tatsächlich von den Arbeitnehmern seiner Betriebsstätte aufgewandten Stunden und den nach dem Rahmenvertrag abzurechnenden Stunden. Diese Gutstunden habe der Kläger ermittelt und auf die Arbeitnehmer verteilt.

Auch den Personaleinsatz habe der Kläger gesteuert und habe Arbeitsverträge allein unterzeichnet. Schließlich habe der Kläger Einzelbestellungen vorgenommen, Unfallanzeigen abgegeben, Rundschreiben verfaßt und Reparaturaufträge erteilt. Ebenso habe er Reklamationen erledigt.
Mit Urteil vom 29.08./20.09.1996 hat das Arbeitsgericht festgestellt, daß die Änderungskündigung vom 22.01. 1996 unwirksam ist und daß das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Dies hat das Arbeitsgericht unter anderem wie folgt begründet: Ein betriebsbedingter Grund zum Ausspruch einer Änderungskündigung sei vorliegend gegeben, da das Auftragsverhältnis zwischen der H. AG und der Beklagten mit Ablauf des Monats April 1995 beendet worden sei. Da die Beklagte die danach vorzunehmende Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe, sei die streitgegenständliche Änderungskündigung unwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien in die Sozialauswahl nicht nur die bei der H. AG eingesetzten Mitarbeiter einzubeziehen, sondern sämtliche vergleichbaren Mitarbeiter in den weiteren Betriebsstätten der Beklagten. Bei der Betriebsabteilung der Beklagten auf dem Gelände der H. AG
handele es sich nämlich nicht um einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Die
Verfolgung bloß paralleler, also gleicher Zwecke - wie hier -, sei als Umstand zu werten, der zur Verneinung eines Betriebsteils im Sinne des § 4 Ziff. 2 BetrVG führe. Lege man das herrschende Verständnis über den Betriebsbegriff zugrunde, so scheide die Annahme eines Nebenbetriebs aus, wenn in den einzelnen Betriebsstätten die gleichen arbeitstechnischen Zwecke verfolgt würden wie im Hauptbetrieb. Hier bestehe eine Identität des arbeitstechnischen Zwecks. Es handele sich nämlich lediglich um die Ausführung eines Auftrags. Arbeitstechnischer Zweck sei jeweils der Rohrleitungsbau. Wäre es möglich, den arbeitstechnischen Zweck nach dem jeweiligen Auftraggeber zu bestimmen, so wäre es möglich, jede Baustelle als eigenständigen Betrieb zu organisieren mit der Folge, daß bei Beendigung der Arbeiten bzw. bei Auftragsentzug eine Teilbetriebsstillegung vorläge, die die Kündigung der dort beschäftigten Mitarbeiter ermögliche, ohne daß der
Arbeitgeber soziale Auswahlgesichtspunkte berücksichtigen müsse.

Gegen dieses der Beklagten am 11.10.1996 zugestellte Urteil hat sie am 08.11.1996 Berufung eingelegt und diese am 09.12.1996 begründet.

Die Beklagte vertritt die Auffassung: Einen sogenannten Hauptbetrieb, auf den das Arbeitgeber abstelle, gebe es nicht, da Rohrleitungsbau in der Verwaltung in W. überhaupt nicht betrieben werde. Die Schließung der Betriebsstätte in M. sei das Beispiel dafür, daß mit dem Wegfall der Aufträge von der Fa. Chemische Werke H. AG der arbeitstechnische Zweck des Betriebs weggefallen sei und die Betriebsstätte demzufolge auch geschlossen worden sei. Einen anderen arbeitstechnischen Zweck habe es nicht gegeben und wäre vom
Auftraggeber auch nicht akzeptiert worden. Entscheidend sei die eigenständige Organisation. Das Arbeitsgericht habe es fehlerhaft unterlassen, Feststellungen zur einheitlichen Leitung und Führung der beiden Betriebsstätten M. und K. zu treffen. Selbst bei einer Beurteilung als Nebenbetrieb müsse
die Betriebsstätte in M. im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes als eigener Betrieb angesehen werden. Dank hier gegebener eigenständiger Organisation sei auch dann ein Betrieb gegeben, wenn man von einem Betriebsteil ausgehe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wesel, 5 Ca 534/96, vom 20.09.1996 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt zusätzlich, wie folgt zu erkennen:

Das Arbeitsverhältnis wird gemäß §§ 9, 10 KSchG mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst. Die Beklagte wird zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 180.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtskraft verurteilt.

Die Beklagte beantragt,

den Auflösungsantrag des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger vertritt die Auffassung: Bei der Betriebsstätte M. habe es sich nicht um einen eigenständigen Betrieb, sondern um eine länger andauernde Großbaustelle gehandelt. Diese sei beschränkt gewesen auf die Erfüllung konkret geschuldeter einzelvertraglicher Verpflichtungen. Da es sich um keinen selbständigen Betrieb gehandelt habe, sei der Montageinspektor sein Vorgesetzter gewesen. Seine Tätigkeit sei die eines Baustellenleiters, nicht die eines eigenverantwortlichen Betriebsleiters gewesen. Er habe weder Personalhoheit noch Hoheit über den Einsatz sachlicher Mittel noch Finanzhoheit besessen. Im Grunde sei er Polier auf der Baustelle gewesen. Schließlich sei jede Tätigkeit einschließlich des Montierens einer Schraube im Arbeitswertekatalog aufgelistet gewesen. Hinsichtlich der Einstellung von Arbeitnehmern habe er im übrigen nur Vorschläge unterbreitet.

Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des
Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 519 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, daß die Änderungskündigung der Beklagten vom
22.01.1996 sozial ungerechtfertigt ist, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Eine Änderungskündigung ist gemäß § 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn die Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen aus verhaltensbedingten oder personenbedingten oder dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 KSchG unvermeidbar ist und die neuen Bedingungen für den Arbeitnehmer unter
Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes annehmbar sind (vgl. KR-Rost, Gemeinschaftskommentar zum
Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 4. Aufl., § 2 KSchG Rz. m. w. N.).

Allerdings verstößt diese erneute Änderungskündigung nicht ebenfalls gegen den für eine Kündigung geltenden
Bestimmtheitsgrundsatz. Denn aus dem Schreiben der Beklagten vom 22.01.1996 geht eindeutig hervor, daß es sich um eine ordentliche Änderungskündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sieben Monaten handeln soll und daß dem Kläger zum Ablauf der Kündigungsfrist (ggf. per Vereinbarung auch früher) eine Weiterbeschäftigung als Vorarbeiter und Ausmesser mit Vergütung nach LG 9 in K. angeboten wird.
Damit sind die Gründe, die in dem vorausgegangenen Rechtsstreit zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom
27.06.1995 geführt haben, hier nicht gegeben. Auch die vom Kläger behauptete Unklarheit ist nicht gegeben. Aus der Änderungskündigung ergibt sich nämlich eindeutig, daß das Arbeitsverhältnis gekündigt sein soll und gleichzeitig eine entsprechende Weiterbeschäftigung angeboten wird.

Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 KSchG sind ebenfalls gegeben. Denn die Betriebsstätte in M., die der Kläger bisher geleitet hat, mußte aufgelöst werden, nachdem die Beklagte den Zuschlag für eine Weiterführung des Rohrleitungsbaus auf dem Gelände der Chemische Werke H. AG nicht erhalten hat.

Die Beklagte hat jedoch bei ihrer Änderungskündigung soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hätte nämlich die Leiter der anderen Betriebsstätten in die soziale Auswahl mit einbeziehen müssen, da es sich hier nicht um eigenständige Betriebe handelt.

Unter diesen Voraussetzungen genießt der Kläger - unstreitig - im Vergleich zum Leiter der Betriebsstätte K. den größeren sozialen Schutz, so daß ggf. gegenüber Herrn E. eine Beendigungskündigung oder Änderungskündigung hätte ausgesprochen werden müssen und der Kläger als Leiter der Betriebsstätte hätte weiterbeschäftigt werden müssen. Rechtsprechung und Lehre verstehen unter Betrieb die organisatorische Einheit, innerhalb deren der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (vgl. BAG - Urteil v. 26.08.1971 - 2 AZR 233/70 - EzA § 23 KSchG
Nr. ; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 18. Aufl., § BetrVG Rz. 55; GK-
Kraft Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl., § 4 BetrVG Rz. 5; KR-Etzel, a. a. O., § 1 KSchG Rz. 139, jeweils m. w. N.).

Für die Beurteilung, ob eine Betriebsstätte ein Betrieb ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob die vom Arbeitgeber hergestellte organisatorische Einheit der Erreichung arbeitstechnischer Zwecke dient. Von Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch unselbständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Betriebsteile zeichnen sich dadurch aus, daß sie über einen eigenen Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom übrigen Betrieb bedingte relative Selbständigkeit verfügen.
Andererseits fehlt ihnen aber ein Leitungsapparat, um insbesondere in personellen oder sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können (vgl. BAG - Beschluß v. 17.02.1982 - 6 ABR 64/81 - AP Nr. 4 zu § 4 BetrVG 1972; BAG - Urteil v. 21.06.1995 AZR 693/94 AR-Blattei ES 450 Nr. 20 (T); Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a. a. O., § 4 BetrVG Rz. 5; GK-Kraft, a. . O., § 4 BetrVG Rz. 45, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Die Betriebsstätte M. verfügte über einen eigenen Arbeitnehmerstamm von ca. 20 Arbeitnehmern. Eigene technische Hilfsmittel waren vorhanden. Ebenso war eine durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom übrigen Betrieb bedingte relative Selbständigkeit gegeben. Dagegen fehlte es an einem eigenen Leitungsapparat, um insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können.
Dies ist schon dem eigenen Vortrag der Beklagten zu entnehmen. Auch wenn eingangs jeweils eine solche
Selbständigkeit behauptet wird, so relativieren die weiteren Darlegungen im Zusammenhang mit den vorgelegten Verträgen die Eingangs-These in einem solchen Maße, daß sie nicht aufrechtzuerhalten ist.

So behauptet die Beklagte beispielsweise, in seiner Eigenschaft als Leiter der Betriebsstätte habe der Kläger
selbst die Entscheidung darüber getroffen, welche Aufträge zu welchen Konditionen von der Auftraggeberin Chemische Werke H. AG angenommen und mit welchem Personaleinsatz sie durchgeführt würden. Im Anschluß hieran weist die Beklagte aber selbst zu Recht darauf hin, daß ein Rahmenvertrag existierte, der die Durchführung im einzelnen regelte.
Deshalb führt die Beklagte selbst später zutreffend aus, daß der Kläger (nur) die Übereinstimmung mit den Vorgaben des Rahmenvertrags prüft. Nach dem Rahmenvertrag war die Beklagte nämlich verpflichtet, die ihr '' angebotenen'' Aufträge anzunehmen und auszuführen, soweit sie unter die Auftragsbeschreibung fielen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten hat der Kläger also keineswegs über die Annahme und Durchführung von Aufträgen entschieden, sondern dies war bereits verbindlich durch die Hauptverwaltung der Beklagten in Form des mit der Chemische Werke H. AG abgeschlossenen Rahmenvertrages vereinbart.

Auch die Kalkulation war vorgegeben. Hierüber existierte ein Arbeitswertekatalog, der, wie aufgezeigt, sozusagen ''bis zur letzten Schraube'' jeden vergütungspflichtigen Tatbestand bis ins kleinste regelte. Dies beruhte ebenfalls auf einer vorausgegangenen bindenden Vereinbarung zwischen der Beklagten, vertreten durch deren Hauptverwaltung, und der Chemische Werke H. AG. Für eine eigenständige Kalkulation des Klägers war folglich überhaupt kein Raum.

Soweit der Kläger zu entscheiden hatte, mit welchem Personaleinsatz der jeweilige Auftrag durchzuführen bzw. ob die personellen Kapazitäten der Betriebsstätte die Durchführung des Auftrages innerhalb des vorgegebenen
Zeitrahmens ermöglichten, so handelt es sich um keine Aufgabe mit rechtsgeschäftlicher Befugnis, die etwas über einen eigenen Leitungsapparat mit selbständiger Entscheidungsbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten
aussagt. Die Funktion des Klägers als Leiter der Betriebsstätte beinhaltet, daß er vor Ort den Überblick
darüber hat, welche Arbeitnehmer zur Zeit verfügbar und welche für bestimmte Arbeiten einsetzbar sind. Seine
Qualifikation als Leiter der Betriebsstätte versetzt ihn fachlich in die Lage, einschätzen zu können, welcher
personelle Aufwand mit der Durchführung eines bestimmten Auftrages verbunden ist. Hiermit ist also bestenfalls etwas gesagt über die fachliche Kompetenz des Klägers, die er als Leiter der Betriebsstätte haben muß.

Daß der Kläger die Befugnis hatte, Arbeitnehmer zu entlassen, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.
Hinsichtlich der Befugnis, Arbeitnehmer einzustellen, hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe darüber
entschieden, ob weitere Arbeitnehmer benötigt werden und habe Arbeitsverträge alleine unterzeichnet. Dem entspricht die Formulierung, der Kläger habe im konkreten Fall die Entscheidung getroffen, einen bestimmten Arbeitnehmer einstellen zu wollen und nach Ausfüllung eines Arbeitsvertrages durch die Hauptverwaltung habe der Kläger diesen Vertrag dann alleine unterzeichnet. Offen bleibt, was im Konfliktfall geschah, in dem Kläger einen Arbeitnehmer zwar einstellen wollte, die Hauptverwaltung aber, weil sie dies grundsätzlich oder hinsichtlich der Person anders sah, den Arbeitsvertrag nicht ausfertigte. In diesem Falle war der Kläger offenbar nicht bevollmächtigt, einen Arbeitsvertrag seinerseits selbständig abzuschließen.

Selbst wenn man aber davon ausginge, was nach dem Vortrag der Beklagten nicht der Fall ist, der Kläger habe
Einstellungs- und Entlassungsbefugnis gehabt, so reicht diese rechtsgeschäftliche Befugnis ohnehin nicht aus, denn dieses Recht ist im Baugewerbe üblicherweise dem Polier auf jeder Baustelle übertragen (vgl. Arbeitsgericht Hannover - Urteil v. 04.03.1975 - 6 Ca 96/75; LAG Niedersachsen - Urteil v. 15.10.1974 - 2 Sa 548/74).

Daß der Kläger über wesentliche Bestandteile des Arbeitsvertrages, beispielsweise über die Lohnhöhe, oder daß
er im Rahmen von bestehenden Arbeitsverhältnissen über Lohnerhöhungen hätte selbständig entscheiden können,
behauptet selbst die Beklagte nicht. Damit ist nicht vergleichbar, daß der Kläger über die sogenannten Gutstunden entschieden hat. Auch hier muß vorab festgestellt werden, daß der Kläger - entgegen dem Vortrag der Beklagten - nicht entschieden hat, mit welchem Stundenaufwand die Aufträge durchgeführt werden. Auch dies ergab sich nämlich aus dem Rahmenvertrag. Soweit die Arbeitnehmer für die Durchführung des Auftrags weniger Stunden als im Rahmenvertrag vorgesehen benötigten, handelte es ich um sogenannte Gutstunden, die
der Kläger dann auf die einzelnen Arbeitnehmer verteilte.
Sowohl das Volumen wie auch die Aufteilung richteten sich aber letztlich nach dem Umfang des erwirtschafteten
Guthabens und der Beteiligung der einzelnen Arbeitnehmer hieran. Darüber hinaus war dies keine Entscheidung des Klägers, sondern die Beklagte hatte entschieden, daß die erwirtschafteten Gutstunden den Arbeitnehmern - entsprechend ihrem Beitrag hierzu - gutzuschreiben waren. Die Hauptverwaltung der Beklagten konnte aus eigener
Sachkenntnis weder beurteilen, ob Gutstunden angefallen waren, noch, in welchem Umfang die jeweiligen Arbeitnehmer hieran beteiligt waren. Dies ist damit zwangsläufig Aufgabe des Leiters der Betriebsstätte. Die Tatsache, daß es sich dabei um keine anhand der Stundenzettel exakt nachrechenbare Entscheidung handelt, weil beispielsweise der Kläger selbst als Leiter der Betriebsstätte hieran auch zu beteiligen ist, obwohl er keinen nach Stundenzetteln zu berechnenden Anteil hieran hat, bedeutet nicht, daß der Kläger deshalb in
personellen oder sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig treffen konnte.

Dies gilt erst recht für die angeblichen weiteren Indizien, die die Beklagte für die Eigenständigkeit des Betriebs und des Betriebsleiters anführt. Alles, was die Beklagte hierfür anführt, bewegt sich im engen, durch Rahmenvertrag und Arbeitswertekatalog vorgegebenen Auftragsrahmen und überschreitet die Kompetenzen eines Poliers in keinem einzigen Fall. Hierunter fallen die Erstattung von Unfallanzeigen, die Unterzeichnung von Rundschreiben, die Unterzeichnung von Reparaturaufträgen, die Einstellung von Leiharbeitnehmern sowie die Erledigung von Reklamationen.

Damit ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, daß eine Baustelle einen selbständigen Betrieb darstellt ( vgl. LAG Heidelberg - Urteil v. 02.07.1949 Sa /49 Betriebsberater 1949, 691; grds.: Galperin-Löwisch, BetrVG, 6. Aufl. § 1 Rz. 10 m. w. N.). Unter den hier vorliegenden Voraussetzungen ist dies jedoch nicht der Fall.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß nach der Rechtsprechung die zu einer Arbeitsgemeinschaft abgeordneten Arbeitnehmer in die soziale Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen des Stammbetriebs grundsätzlich nicht mit einzubeziehen sind (vgl. LAG Berlin - Urteil v. 28.02.1983 - 9 Sa 128/82 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20). Dies beruht nämlich darauf, daß die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichte in einem solchen Fall nicht vom Stammbetrieb, sondern von der Arbeitsgemeinschaft wahrgenommen werden, was hier nicht gegeben ist.

Schließlich kann auch nicht von einem Nebenbetrieb ausgegangen werden. Auch hier ist eine von der Betriebsleitung abgehobene eigene Leitung für den Nebenbetrieb erforderlich. Fehlt - wie hier - ein eigener
Leitungsapparat, so kann der Betriebsteil stets nur Teil des Betriebs sein (so BAG - Beschluß v. 17.02.1983 - 6 ABR 64/81 - AP Nr. 4 zu § 4 BetrVG 1972). Soweit Nebenbetriebe nach § 4 BetrVG nur wegen ihrer räumlich weiten Entfernung vom Hauptbetrieb als selbständiger Betrieb gelten, ist dies für das Kündigungsschutzgesetz nicht maßgebend (vgl. KR-Etzel, a. a. O., § 1 KSchG Rz. 145; BAG - a. a. O. - AR-Blattei ES 450 Nr. 20 (T)).
Handelt es sich folglich nur um eine Baustelle und damit insgesamt um einen Betrieb, so ist die Änderungskündigung der Beklagten schon deshalb gemäß § Abs. 3 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl
einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Es ist daher zu prüfen, ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Funktion der anderen Arbeitnehmer wahrnehmen kann. Der Vergleich der Arbeitnehmer vollzieht sich hierbei nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie und setzt voraus, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz versetzen kann. Zur Bestimmung der Vergleichbarkeit ist damit auf die Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Direktionsrecht und Änderungskündigung zurückzugreifen ( vgl. BAG a. a. O. - AR-Blattei ES 450 Nr. 20 (T)).

Hiernach ist der Leiter der Betriebsstätte K., Herr E., mit dem Kläger vergleichbar. Dies wird von der Beklagten ebensowenig bestritten wie die Tatsache, daß der Kläger im Vergleich zu Herrn E. aufgrund der Sozialdaten den größeren sozialen Schutz genießt. Damit hätte der Kläger als Leiter der Betriebsstätte K. weiter beschäftigt werden können und müssen.

Soweit der Kläger schließlich in der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz beantragt hat, aufgrund des sozial ungerechtfertigten Änderungsangebots das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen, ist der
Antrag nicht begründet. Zum einen hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, daß eine Auflösung dann nicht in Betracht kommt, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt nach § 2 S. 1 KSchG
angenommen hat (vgl. BAG - Urteil v. 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78 - EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 10; KR-Spilger, a. a. O., § 9 KSchG Rz. 30 m. w. N.). Zum anderen hat der Kläger auch keine ausreichenden Gründe vorgetragen, die darauf schließen lassen, daß ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten wäre. Die Kammer vermag nicht nachzuvollziehen, wieso die Beklagte hier den Kläger mit Änderungskündigungen schikaniert, so wie der Kläger es behauptet. Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers ist weggefallen. Bei der Frage, ob der Kläger als Leiter der Betriebsstätte K. hätte weiterbeschäftigt werden müssen, handelt es sich um eine Rechtsfrage.

Die Beklagte kann tatsächlich für sich in Anspruch nehmen, daß sie - allerdings nach unzutreffender Beantwortung der Rechtsfrage - dem Kläger keine Beendigungskündigung ausgesprochen hat, sondern eine Änderungskündigung, für die sie sogar einen neuen Arbeitsplatz für den Kläger geschaffen hat. Dieser ist von der Betriebshierarchie her unmittelbar unter dem Leiter der Betriebsstätte angesiedelt, so daß das
Angebot auch keine Herabwürdigung oder Beleidigung des Klägers darstellt. Vielmehr spricht vieles dafür, daß der Kläger eine Weiterbeschäftigung - sogar als Leiter der Betriebsstätte in K. - nur deshalb nicht anstrebt, weil er sich mit den dort gegebenen geringeren Verdienstmöglichkeiten (mangels entsprechender Gutstunden)
nicht abfinden will.
Nach allem waren sowohl die Berufung der Beklagten als auch der Auflösungsantrag des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Da der Streitwert sich nicht geändert hat, war er gemäß § 12 Abs. 7 ArbGG unverändert auf 30.000,-- DM festzusetzen.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben, da der Rechtssache unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG) noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG) gegeben sind.
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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KARE501480533


Informationsstand: 24.02.1998