Inhalt

Urteil
Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung einer Leiharbeitskraft - Prüfpflicht des Arbeitgebers nach § 81 SGB IX

Gericht:

LAG Düsseldorf 15. Kammer


Aktenzeichen:

15 TaBV 114/08


Urteil vom:

30.10.2008


Grundlage:

Leitsätze:

1. Die Arbeitnehmerüberlassung durch ein konzerneigenes oder unternehmenszugehöriges Zeitarbeitsunternehmen verstößt auch in den Fällen der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, so dass darauf ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht gestützt werden kann.

2. Der Beschäftigung von Stammbelegschaft und Leiharbeitnehmern zu unterschiedlichen Bedingungen stehen weder Art. 9 Abs. 3 GG noch der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz oder die Grundsätze von Recht und Billigkeit nach § 75 Abs. 1 BetrVG entgegen.

3. Auch dann, wenn der die Einstellung einer Leiharbeitskraft beabsichtigende Arbeitgeber den ihm obliegenden Prüf- und Konsultationspflichten nach § 81 Abs. 1 S. 1 und S. 2 SGB IX nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist, berechtigt dies den Betriebsrat nicht, seine Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitskraft nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern (im Anschluss an BAG vom 17.06.2008 - 1 ABR 20/07-).

4. Auch eine unzureichende Beteiligung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach § 81 Abs. 1 S. 6 SGB IX begründet kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (im Anschluss an BAG vom 10. November 1992 - 1 ABR 21/92-) .

Rechtsweg:

ArbG Mönchengladbach Urteil vom 20.02.2008 - 2 BV 2/08

Quelle:

Justizportal des Landes NRW

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.02.2008 - 2 BV 2/08 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren um die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung einer Leiharbeitskraft sowie um die Frage der dringenden Erforderlichkeit der Maßnahme.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1. (künftig Arbeitgeber) ist ein Finanzdienstleister für private Kunden mit Schwerpunkt bei der Absatzfinanzierung von Konsumgütern. Er beschäftigt ca. 2.000 Mitarbeiter. Antragsgegner ist der für die Hauptverwaltung und für alle nicht betriebsratsfähigen Zweigstellen und Filialen zuständige Betriebsrat.

In der Unternehmensgruppe besteht als Zeitarbeitsunternehmen die T. Service GmbH, die ebenso wie die Antragstellerin eine hundertprozentige Tochter der T. Consumer Finance Germany GmbH ist. Die T. Service GmbH hat das Ziel, Leiharbeitnehmer im Unternehmen der Antragstellerin einzusetzen. Sie verfügt über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und wendet Zeitarbeitstarifverträge an. Die Leiharbeitnehmer erhalten die tarifliche Vergütung nach einem Zeitarbeitstarifvertrag.

Der einschlägige Zeitarbeitstarifvertrag, die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der T. Service GmbH und der Rahmenüberlassungsvertrag liegen dem Betriebsrat vor.

Unter dem 21.12.2007 beantragte der Arbeitgeber die Zustimmung zu der für die Zeit ab 01.01.2008 auf zwei Jahre befristeten Einstellung der Arbeitnehmerin I. C. als Zeitarbeitskraft der T. Service GmbH.

Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung unter dem 27.12.2007. In dem Widerspruchsschreiben des Betriebsrats heißt es:

"der Betriebsrat stimmt einer Einstellung des Mitarbeiters nach § 99 BetrVG nicht zu.

Durch die Ausgründung einer T. Service GmbH sieht der Betriebsrat die Umgehung des Grundsatzes des "Equal pay" aus dem AÜG erfüllt und somit einen Verstoß gegen Gesetz.

Im Übrigen hat der Arbeitgeber offensichtlich seine Prüfungspflicht gemäß § 81 Abs. 1 SGB IX verletzt, ob und inwieweit ein Arbeitsplatz zur Besetzung mit Schwerbehinderten geeignet ist.

Nach § 99 Abs. 2 Nummer 3 widerspricht der Betriebsrat der Einstellung, da er für die im Unternehmen befristet Beschäftigten einen deutlichen Nachteil durch die Einstellung sieht. Im Bereich Händlerfinanzierung sind unseres Wissens nach Mitarbeiter befristet beschäftigt, unternehmensweit dürften aber auch mehrere Mitarbeiter befristet beschäftigt und für die Stelle geeignet sein.

Wir bitten Sie, von der Einstellung über eine T. Service GmbH Abstand zu nehmen und die Mitarbeiterin regulär im Unternehmen zu beschäftigen."

Unter dem 28.12.2007 unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat von der vorläufigen Durchführung der Einstellung zum 01. 01.2008. Mit Schreiben vom 02.01.2008 trat der Betriebsrat der Eilbedürftigkeit der Einstellung entgegen.

Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig,

ob die hier in Rede stehende Maßnahme eilbedürftig ist,

ob sie gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verstößt,

ob eine zur Zustimmungsverweigerung berechtigende Umgehung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG (Grundsatz des "equal pay" sowie "equal treatment") vorliegt,

ob eine Gefährdung der Lohngerechtigkeit im Betrieb und ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG gegeben ist,

ob ein zur Zustimmungsverweigerung berechtigender Grund wegen Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 81 Abs. 1 SGB IX vorliegt,

ob die Zustimmungsverweigerung auf die begründete Besorgnis gestützt werden kann, dass Stammmitarbeiter des Arbeitgebers, insbesondere befristet Beschäftigte, erhebliche Nachteile erleiden, und schließlich,

ob der Betriebsrat ausreichend nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet worden ist.


Mit seinem am 07.01.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Arbeitgeber beantragt,

1. Die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. C. ab dem 01.01.2008 als Sachbearbeiterin im Bereich Händlerfinanzierung/ Händler Management Service wird ersetzt;

2. Es wird festgestellt, dass die zum 01.01.2008 vorgenommene, vorläufige Einstellung der Frau I. C. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.


Der Betriebsrat hat beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen;

hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht den Antrag der Antragstellerin in Ziffer 1. zurückweist:

2. Der Antragstellerin aufzugeben, die Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. C. ab dem 01.01.2008 als Sachbearbeiterin im Bereich Händlerfinanzierung/ Händler Management Service aufzuheben;

für den Fall, dass die Antragstellerin entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht aufhebt:

3. Gegen die Antragstellerin zur Aufhebung der Einstellung ein Zwangsgeld für jeden Tag der Zuwiderhandlung in Höhe von 250, 00 Euro anzuordnen;

hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht den Antrag der Antragstellerin in Ziffer 2. zurückweist, ausdrücklich im Wege des Zwischenbeschlusses:

4. Der Antragstellerin aufzugeben, die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmerin I. C. als Sachbearbeiterin im Bereich Händlerfinanzierung/ Händler Management Service aufzuheben;

für den Fall, dass die Antragstellerin entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht aufhebt:

5. Gegen die Antragstellerin zur Aufhebung der Einstellung ein Zwangsgeld für jeden Tag der Zuwiderhandlung in Höhe von 250, 00 Euro anzuordnen.


Der Arbeitgeber hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Arbeitgebers stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass weder Zustimmungsverweigerungsgründe vorlägen noch erhebliche Zweifel an der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme bestünden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Beschlussgründe (Bl. 95 - 98 d. A.) verwiesen.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 20.02.2008 ist dem Betriebsrat am 04.03.2008 zugestellt worden. Der Betriebsrat hat hiergegen mit einem am 06.03.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und hat diese mit einem am 30.06.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem ihm die Frist zur Beschwerdebegründung bis zum 04.07. 2008 verlängert worden war. Zur Begründung seiner Beschwerde trägt der Betriebsrat vor, dass es zu den Elementen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung gemäß § 99 BetrVG gehöre, die Lohnhöhe dem Betriebsrat mitzuteilen, da er nur so Ansatzpunkte für ein kollektives Entlohnungsschema und für etwaigen Lohn- und Leistungsdruck erkennen könne.

Die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern im Wege der Überlassung durch die konzerneigene bzw. unternehmenszugehörige Personaldienstleistungsgesellschaft T. Service GmbH verstoße gegen das AÜG. Es sei das ausschließliche und deshalb missbräuchliche Ziel der Antragstellerin, über die formale Anstellung der im Betrieb der Antragstellerin beschäftigten Mitarbeiter und über die Nutzung der Regelungen des AÜG das bisherige Gehaltsniveau im gesamten Konzern und insbesondere der Antragstellerin auf Dauer zu reduzieren und durch billigere Zeitarbeitstarifverträge zu ersetzen. Die T. Service GmbH sei konzernverbunden und verleihe ausschließlich an die Antragstellerin - und zwar dann, wenn bei dieser Stellen im Stellenplan unbesetzt seien. Die T. Service GmbH sei nicht werbend am Markt tätig, weshalb ein Leiharbeitnehmer bei dieser ein viel größeres Risiko trage als bei einem anderen Zeitarbeitsunternehmen. Werde er vom Entleiher zurückgegeben, könne er von der T. Service GmbH nicht weitervermittelt werden, es drohe der Verlust des Arbeitsplatzes. Bei der T. Service GmbH handele es sich lediglich um eine "Strohmannfirma".

Ihrer Prüfungspflicht nach § 81 Abs. 1 SGB IX sei die Antragstellerin nicht ausreichend nachgekommen. Auch bei Zugrundelegung der diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin könne von einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der Bundesagentur für Arbeit nicht gesprochen werden. Die Unterrichtung des Herrn U. durch die Antragstellerin sei rein formal erfolgt und habe lediglich eine Alibifunktion gehabt. Hierzu "passe" auch die im erstinstanzlichen Verfahren mitgeteilte Auffassung der Antragstellerin, wonach es eine bloß Formalie darstelle, in jedem Fall einer freien Stelle eine Prüfung nach § 81 Abs. 1 SGB IX vorzunehmen.

Im Hinblick auf die sonstigen Zustimmungsverweigerungsgründe wiederholt bzw. vertieft der Betriebsrat seine bereits erstinstanzlich gemachten Ausführungen. Im Hinblick auf den Antrag nach § 100 BetrVG verweist der Betriebsrat darauf, dass die Antragstellerin sich selbst bewusst in "Zugzwang" gesetzt habe, um nach § 100 BetrVG handeln zu können. Wenn die Antragstellerin nunmehr argumentiere, die vorhandene Arbeit auf eine größere Zahl von Mitarbeitern zu verteilen, so könne nur von einer missbräuchlichen Vorgehensweise gesprochen werden. Es sei die Antragstellerin selbst gewesen, die durch frühere Entlassungen dafür gesorgt habe, dass Mehrarbeit für die verbliebenen Mitarbeiter entstanden sei. Soweit das Arbeitsgericht ausgeführt habe, der Antragsgegner habe klar gestellt, dass er keine Einwendungen gegen die Aufstockung der Anzahl der Mitarbeiter habe, sei zu entgegnen, dass hiermit selbstverständlich nur eine Aufstockung der Stammmitarbeiter der Antragstellerin und nicht eine Aufstockung der Mitarbeiter bei der T. Service GmbH gemeint gewesen sei.


Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.02.2008 - 2 BV 2/08 - aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.


Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber verweist darauf, dass bei der Eingliederung von Leiharbeitnehmern keine Angaben zur Vergütung oder zur Eingruppierung gemacht werden müssten. Gesetzesverstöße im Sinne von § 99 Abs. 2 BetrVG lägen nicht vor, insbesondere sei nicht gegen das AÜG verstoßen worden. Die zwischen der T. Service Gesellschaft und der Antragstellerin praktizierte Arbeitnehmerüberlassung stelle keine "missbräuchliche", sondern eine legale und legitime Nutzung der Regelungen des AÜG dar. Arbeitnehmerüberlassung sei auch zwischen konzernverbundenen Unternehmen zulässig und verstoße insbesondere nicht gegen das AÜG. Wegen der sonstigen Zustimmungsverweigerungsgründe im Einzelnen wiederholt und vertieft der Arbeitgeber seine bereits erstinstanzlich gemachten Ausführungen unter Verweis auf insoweit bereits ergangene Rechtsprechung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte Beschwerde (§ 87 Abs. 1 ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG), in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. zu Recht ersetzt und festgestellt, dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich war.

1. Entgegen der Auffassung des Betriebsrates liegt eine ordnungsgemäße Unterrichtung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch den Arbeitgeber vor.

a) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den für die Verweigerung vorgebrachten Gründen - von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Das ist nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG erfüllt hat (BAG vom 18.03. 2008 - 1 ABR 81/06 - NZA 2008, S. 833 ff. m. w. N.; BAG vom 17.06.2008 - 1 ABR 20/07, NZA 2008, S. 1139 ff.).

b) Den ihm obliegenden Informationspflichten ist der Arbeitgeber nachgekommen.

Eine ordnungsgemäße Unterrichtung im erforderlichen Umfang nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist vorliegend erfolgt: Der Arbeitgeber hat unter Angabe der Personalien der betroffenen Leiharbeitskraft, des Arbeitsplatzes/Arbeitsortes, der Funktion sowie im Hinblick auf Zeitpunkt und Dauer der befristeten Einstellung den Betriebsrat um Zustimmung ersucht. Darüber hinaus lagen dem Betriebsrat der einschlägige Zeitarbeitstarifvertrag, der Rahmenüberlassungsvertrag sowie die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der T. Service GmbH vor.

Weitergehende Angaben musste der Arbeitgeber nicht machen. Zu Unrecht rügt der Betriebsrat, dass ihm auch die Lohnhöhe und die Eingruppierung hätte mitgeteilt werden müssen. Bereits grundsätzlich gilt, dass eine unterlassene Mitteilung über die Höhe des Arbeitsentgelts und die vorgesehene Eingruppierung die Unterrichtung des Betriebsrats über die geplante Einstellung und Versetzung nicht unvollständig macht (BAG vom 20.12.1988 - 1 ABR 68/87 - AP Nr. 62 zu § 99 BetrVG 1972; BAG vom 03.10.1989 - 1 ABR 73/88 - AP Nr. 74 zu § 99 BetrVG 1972). Das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung nach § 99 BetrVG bezieht sich auf die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb, nicht auf den Abschluss des Arbeitsvertrages und seinen Inhalt. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat deshalb im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens über Inhalt und einzelne Bestimmungen des Arbeitsvertrages keine detaillierten Auskünfte zu geben. Eine Verpflichtung zur Unterrichtung über den Inhalt des Arbeitsvertrages kann sich zwar aus § 80 Abs. 2 BetrVG ergeben, die Erfüllung dieser Verpflichtung ist aber nicht Teil des Mitbestimmungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG (BAG vom 18.10.1988 - 1 ABR 33/87 - AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972; BAG vom 03.10.1989, a.a.O.).

Bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern sind außerdem die Besonderheiten des Leiharbeitsverhältnisses zu berücksichtigen, nämlich zum einen, dass die Vergütung und Eingruppierung von Leiharbeitnehmern allein das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer betreffen; zum anderen, dass vom Entleiherunternehmen nicht mehr Unterlagen und eingehendere Auskünfte verlangt werden können, als es selbst haben kann. (BAG vom 09.03.1976 - 1 ABR 53/74 - zit. nach juris; Hunold, NZA-RR 2008, S. 281 ff. (283); Schüren-Hamann, AÜG, § 14 Rdnr. 66 m. w. N.). Der hier unter Umständen einzig interessierende Gesichtspunkt der geringeren Entlohnung der Leiharbeitnehmer im Vergleich zur Stammbelegschaft war dem Betriebsrat ohnedies bekannt.

Da hier somit auch bei fehlender Mitteilung von Lohnhöhe und/oder Eingruppierung des betroffenen Leiharbeitnehmers die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde, sind im Folgenden dann auch nur diejenigen Zustimmungsverweigerungsgründe zu berücksichtigen, die der Betriebsrat dem Arbeitgeber innerhalb dieser Wochenfrist mitgeteilt hat (BAG vom 15.06.1987 - 1 ABR 44/86 - NZA 1988, S. 101 ff.; BAG vom 02.08.2006 - 10 ABR 48/05 - NZA-RR 2007, S. 554 ff.).

2. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung ohne rechtlichen Grund verweigert.

a) Es liegt weder ein Verstoß gegen das AÜG noch eine (rechtsmissbräuchliche) Umgehung desselben vor.

aa) Die T. Service GmbH betreibt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG setzt das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten voraus, wonach der Arbeitnehmer aufgrund der damit eingegangenen Verpflichtung seines Arbeitgebers bei dem Dritten zur Förderung von dessen Betriebszwecken tätig wird ( BAG vom 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - AP Nr. 24 zu § 1 AÜG). Letzteres ist hier gegeben. Auch die erforderliche Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 AÜG liegt vor. Mit den Leiharbeitnehmern der T. Service GmbH sind Arbeitsbedingungen nach dem BZA-DGB-Tarifvertrag vereinbart. Dem Gleichstellungsgebot aus § 9 Abs. 1 Nr. 2 AÜG ist damit Genüge getan.

bb) Die vorgenannten Feststellungen stellt der Betriebsrat letztlich auch gar nicht in Abrede. Wie er selbst klar gestellt hat, hat er auch gegen die Aufstockung der Anzahl der Mitarbeiter nichts. Was ihn stört, ist die Tatsache, dass die zur Einstellung anstehenden Kräfte nicht "regulär" beim Arbeitgeber und zu den dort für die Stammbelegschaft geltenden Konditionen beschäftigt werden, sondern über die T. Service GmbH mit schlechteren (tariflichen) Bedingungen eingestellt und sodann an den Arbeitgeber überlassen werden. Weder die externen Bewerber noch der Betriebsrat haben jedoch einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber Dauerarbeitsplätze mit eigenen Mitarbeitern besetzt. Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers, einen sich ergebenden Beschäftigungsbedarf im Wege der Versetzung interner Mitarbeiter oder durch Einsatz von Leiharbeitnehmern zu decken und keine Neueinstellungen mit externen Bewerbern als eigene Arbeitskräfte vorzunehmen, ist zu respektieren. Durch die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bzw. die Aufstockung der Mitarbeiteranzahl durch Leiharbeitskräfte wird den vorhandenen Stammarbeitskräften des Arbeitgebers nichts genommen. Selbst in dem Fall, in dem Mitarbeitern der Stammbelegschaft durch eine Organisationsentscheidung des Arbeitgebers etwas genommen wird, indem das frühere "reguläre" Arbeitsverhältnis in ein Leiharbeitsverhältnis zu schlechteren Bedingungen (durch Änderungskündigung) umgewandelt wird, ist dies nicht rechtsmissbräuchlich und als Unternehmerentscheidung grundsätzlich zu respektieren (vgl. dazu BAG vom 29.03.2007 - 2 AZR 31/06 - NZA 2007, S. 955 ff.). Auch ist es von der Unternehmerfreiheit gedeckt und nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Ein solcher Entschluss kann sogar den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung rechtfertigen (BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06 - NZA 2008, S. 878 ff.). Umso mehr ist es zu respektieren, wenn der Arbeitgeber nicht eigene Mitarbeiter gegen Fremdpersonal im Wege von Kündigungen "austauscht", sondern lediglich bei Deckung eines weitergehenden Arbeitskräftebedarfs auf einen anderen, rechtlich zulässigen Vertragstyp, hier die Arbeitnehmerüberlassung, zurückgreift.

cc) Nicht zu beanstanden ist vorliegend auch, dass der Arbeitgeber sich zur Deckung seines Arbeitskräftebedarfs ( überwiegend bzw., wie vom Betriebsrat behauptet, im Rahmen der regulären Stellenbesetzung) des konzerninternen Überlassungsunternehmens bedient. Auf konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, die nicht nur vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, sondern durch Personalführungsgesellschaften erfolgt, deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, um sie dauerhaft zu anderen Konzernunternehmen zu entsenden, findet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung (BAG vom 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, S. 1006 ff.; Schüren-Hamann, AÜG, § 1 Rdnr. 530). Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung, die nicht nur vorübergehend ist, durchaus gesehen, insofern aber keine einschränkenden Überlassungsvoraussetzungen und auch keine strengeren Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung in solchen Fällen aufgestellt. Geregelt hat er lediglich das am 01.05.1985 eingeführte Konzernprivileg (vgl. dazu BAG vom 17.01.2007 - 7 AZR 23/06 - zit. nach juris) des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Zu Recht verweist das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (vom 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05 - EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 64) deshalb darauf, dass auch die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung eine wirksame Form der Arbeitnehmerüberlassung sei und auch der konzernintern tätige Verleiher ein Arbeitsrisiko trage, das in vielen Fällen vergleichbar sei mit dem Risiko, das ein Drittverleiher trage. Auch der Konzernverleiher müsse bei Beendigung der Überlassung für Anschlussbeschäftigung im Konzern sorgen bzw. kündigen. Dabei müssen sich die Leiharbeitnehmer der T. Service GmbH bei einem Wegfall des bislang für sie gegebenen Beschäftigungsbedarfs bzw. ihrer bisherigen Einsatzmöglichkeit im Hinblick auf die Frage einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aber nicht schlechter stehen, als Stammmitarbeiter, deren bisherige Einsatzmöglichkeit entfällt. Die Anforderungen an den Verleiher vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eines Leiharbeitnehmers nach Auftragsverlust sind durchaus hoch (vgl. dazu BAG vom 18.05.2006 - 2 AZR 412/05 - AP Nr. 7 zu § 9 AÜG).

Soweit ein Unterschied zwischen dem konzernintern tätigen Verleiher und dem marktaktiven Verleiher darin zu sehen ist, dass Letzterer auf einen breiteren Kundenkreis zurückgreifen kann, ist dieser Unterschied nicht zwangsläufig, da auch Drittverleiher im Schwerpunkt an einen oder wenige Großkunden gebunden sein können, wobei bei letzteren die Gefahr, dass ein Rahmenüberlassungsvertrag bzw. die Zusammenarbeit zwischen Verleiher und Entleiher "in toto" zugunsten anderer Mitbewerber aufgekündigt wird, sehr viel größer ist, als bei einer konzerninternen Überlassungsgesellschaft, die von vornherein einen immensen "Wettbewerbsvorteil" gegenüber externen Verleihunternehmern - bereits durch ihre ( antragsgegnerseits angeprangerte) "Nähe" zum Entleihunternehmen - genießt.

Soweit in der Literatur (vgl. so z.B. Schüren BB 2007, 2346 ff.) darauf verwiesen wird, dass ein Verleiher, der seine Leiharbeitnehmer nur für einen Entleiher einstellt, das typische Arbeitgeberrisiko nicht trage und seine Arbeitnehmer sofort betriebsbedingt kündigen könne, wenn der Entleiher ihm (den diese betreffenden) Überlassungsauftrag entzöge, ist dem entgegenzuhalten, dass auch ein solcher Verleiher den konzerninternen "Beschäftigungsmarkt" und die dort vorhandene "Auftragslage" beobachten und im Prozess im Falle einer Kündigung darstellen müsste, dass und inwiefern bei Verlust eines Einzelauftrages eine Anschlussbeschäftigung - ggf. nach entsprechenden Anpassungsfortbildungen - nicht möglich sein soll, wobei hier unter Umständen auch die Besonderheiten konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung zu Gunsten des Leiharbeitnehmers zu berücksichtigten sind und ggf. auch konzernweite Versetzungsmöglichkeiten zu überprüfen wären.

Ob eine Personaldienstleistungsgesellschaft, die in einem "normalen" (Einzel)Unternehmen errichtet wird, in gleicher Weise als unbedenklich anzusehen ist, kann dahinstehen, da ein solcher Fall hier nicht gegeben ist (vgl. dazu Landesarbeitsgericht Niedersachsen vom 26.11.2007 - 6 TaBV 34/07 - zit. nach juris).

dd) Zu Recht verweist das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (vom 28.02.2006, a.a.O.; LAG Niedersachsen vom 20.02.2007 - 9 TaBV 107/05 - EzAÜG § 1 AÜG Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung Nr. 18) auch darauf, dass die "Strohmannkonstruktion" im Schwerpunkt auf § 1 Abs. 2 AÜG basiere, wonach Arbeitsvermittlung vermutet werde, wenn der Verleiher nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko übernimmt, nach der Rechtsprechung des BAG jedoch (BAG vom 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 - EzA § 1 AÜG Nr. 12; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - NZA 2000, D. 1160 ff.) ein etwaiger Verstoß gegen diese Vorschrift im Ergebnis nicht dazu führt, dass im Verhältnis von Entleiher zu Leiharbeitnehmer ein Vertragsverhältnis besteht.

ee) Selbst bei einem Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot in §§ 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 AÜG würde sich im Übrigen ein Zustimmungsverweigerungsgrund daraus nicht ableiten lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - NZA 2005, S. 1199 ff. m. w. N.) kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann versagen, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit um eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Dazu genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt, was im Falle einer Verletzung des Gleichstellungsgebotes aus §§ 9 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zu verneinen ist ( BAG, a.a.O.).

Geradezu in sein Gegenteil verkehrt wird die gesetzgeberische Intention, wenn man, wie das Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein (vom 18.06.2008 - 3 TaBV 8/08 - zit. nach juris), bei unerlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, also bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis annimmt, daraus resultiere ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG, was die von Gesetzes wegen gegebenen Rechte des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 1 AÜG - wenn nicht zu vereiteln, so doch - erheblich zu erschweren geeignet ist, wird auf diese Weise doch seine Integrierung in den Betrieb, dessen Arbeitnehmer er nach § 10 Abs. 1 AÜG ( geworden) ist, verhindert.

b) Ohne Erfolg wendet sich der Betriebsrat auch dagegen, dass Dauerarbeitsplätze mit "billigeren" Leiharbeitnehmern im Wege der Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden, was seiner Ansicht nach allein aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Weder Art. 9 Abs. 3 GG noch der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz oder die Grundsätze von Recht und Billigkeit nach § 75 Abs. 1 BetrVG geben dem Betriebsrat eine Handhabe, unter Berufung auf diesbezügliche Verstöße die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitskraft zu verweigern. Wie das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss bereits zutreffend festgestellt hat, hat ein Arbeitgeber das Recht zu entscheiden, ob er bestimmte Daueraufgaben mit eigenen Vertragsarbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern erledigen will, ohne dass der Nutzung dieser verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten Art. 9 Abs. 3 GG entgegensteht (BAG vom 12.12.2001 - 1 ABR 1/02 - NZA 2003, S. 513 ff.), wobei ihm gegenüber - weil selbst nicht Vertragsarbeitgeber und Schuldner der Vergütungsansprüche der Leiharbeitskraft - der Vorwurf einer Ungleichbehandlung ins Leere gehen muss (BAG vom 25.01.2005, a.a.O.).

c) Soweit sich der Betriebsrat wegen der ungleichen - nämlich niedrigeren - Entlohnung der Leiharbeitskräfte im Vergleich zur Stammbelegschaft auf eine Störung des Betriebsfriedens berufen hat, ist bereits fraglich, ob dieser - so im Widerspruchsschreiben nicht erwähnte - Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG im Zustimmungsersetzungsverfahren überhaupt noch nachgeschoben werden kann. Im Ergebnis kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, da sich mit dieser Begründung eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG nicht rechtfertigen lässt. Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund ist zugeschnitten auf Störungsursachen, die in der Person des Einzustellenden begründet sind. Die Störung muss gerade von einem bestimmten Bewerber oder Arbeitnehmer ausgehen. Insofern reicht es nicht aus, wenn der Betriebsrat allein durch den Einsatz (irgendwelcher) Leiharbeitnehmer Unruhen im Betrieb erwartet oder sonst den Betriebsfrieden gestört sieht (BAG vom 16.11.2004 - 1 ABR 48/03 - AP Nr. 44 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Schüren-Hamann, AÜG, § 14 Rdnr. 206; LAG Niedersachsen vom 28.02.006 - 13 TaBV 56/05 - a.a.O.).

d) Die unterschiedliche Entlohnung von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft begründet schließlich auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Eine Benachteiligung der Leiharbeitskraft muss aufgrund der Übernahme als solcher begründet sein (BAG vom 09.07.1996 - 1 ABR 55/95 - AP Nr. 9 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Die vom Gesetz zugelassene Erwerbstätigkeit als Leiharbeitnehmer und der dieser zugrunde liegende Arbeitsvertrag mit dem Verleihunternehmen, wie hier der mit der T. Service GmbH, stellt keine Benachteiligung im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG dar (Schüren-Hamann, AÜG, § 14 Rdnr. 204 m. w. N.).

e) Schließlich ist auch kein Grund zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gegeben. Danach kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass in ihrer Folge im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, wobei als Nachteil im Falle unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten, befristet Beschäftigten gilt. Nach der Rechtsprechung des BAG (Beschluss vom 25.01.2005, a.a.O.) muss ein bereits befristet Beschäftigter und ein bislang nicht betriebsanhöriger Arbeitnehmer um einen Dauerarbeitsplatz konkurrieren. Eine solche Konkurrenz ist dann zu verneinen, wenn es nicht um die Besetzung einer unbefristeten Stelle beim Arbeitgeber als künftigen Vertragspartner des externen Bewerbers, sondern um die Besetzung eines Arbeitsplatzes für Fremdpersonal geht. Auch hat ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine Verlängerung oder Aufhebung der Befristung und auch keinen Anspruch darauf, dass sein Arbeitgeber statt eines Dauerarbeitsplatzes für Fremdpersonal einen solchen für eigene Arbeitnehmer einrichtet. Soweit sich mit der Einstellung von Leiharbeitnehmern die bloßen Chancen von Stammarbeitnehmern des Entleihers auf eine Verlängerung des eigenen befristeten Arbeitsverhältnisses verringern sollten, liegt darin kein rechtlich bedeutsamer Nachteil.

f) Ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Nr. 1 BetrVG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf einen Gesetzesverstoß nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

aa) Obwohl der Betriebsrat seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern kann, wenn der Arbeitgeber zuvor nicht geprüft hat, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten arbeitslosen oder arbeitssuchenden Arbeitnehmer besetzt werden kann (BAG vom 17.06.2008 - 1 ABR 20/07 - NZA 2008, S. 1139 ff.), kann hier dahinstehen, ob die Antragstellerin den in § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX genannten Überprüfungspflichten in ausreichender Weise nachgekommen ist. Der hier in Rede stehende Arbeitsplatz ist nach Auffassung der Kammer nämlich nicht als "freier Arbeitsplatz" im Sinne des § 81 SGB IX anzusehen, da die Antragstellerin nach der von ihr getroffenen unternehmerischen Entscheidung grundsätzlich, wie auch hier, nur interne Stellenbesetzungen bzw. eine Stellenbesetzung mit Leiharbeitnehmern vornehmen will. Jedenfalls ist nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, a.a.O.) bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation davon auszugehen, dass selbst bei einem Verstoß der Antragstellerin gegen ihre Prüf- und Konsultationspflichten aus § 81 SGB IX eine Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat nicht berechtigt ist.

Soweit es um die Neubesetzung einer Stelle bei der Antragstellerin aufgrund interner Stellenausschreibung und damit um betriebs- oder unternehmensinterne Versetzungen geht, kann die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) unmittelbar zugrunde gelegt werden, wonach durch die Versetzung eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers auf einem frei gewordenen oder neu geschaffenen Arbeitsplatz sich für arbeitslose, schwerbehinderte Menschen nicht die mit der Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Suche nach einem Arbeitsplatz verwirklichen und sie nicht mit anderen, nicht schwerbehinderten, externen Bewerbern konkurrieren, sondern wie diese zugunsten schon beschäftigter Arbeitnehmer von der Stellenbesetzung ausgeschlossen sind.

Soweit es um die Besetzung von Stellen mit Fremdpersonal geht, kann nichts anderes gelten. Externe Bewerber sind generell von der Stellenbesetzung bei der Antragstellerin (als Vertragsarbeitgeberin) ausgeschlossen. Auch hier konkurrieren nicht arbeitssuchende oder arbeitslose Schwerbehinderte mit anderen externen Bewerbern. Für beide externen Bewerbergruppen gibt es nur die Möglichkeit, über das Verleihunternehmen eingestellt und über dieses dann als Leiharbeitnehmer bei der Antragstellerin tätig zu werden. Eine Besserstellung dahingehend, dass die Antragstellerin von ihrer - insoweit zu respektierenden - Unternehmerentscheidung, nur mit betriebsinternen Mitarbeitern oder Fremdpersonal zu arbeiten, im Falle von externen schwerbehinderten Bewerbern abrücken und für diese eine Ausnahme machen müsste, kann nicht verlangt werden, weshalb dann auch der Betriebsrat seinen Widerspruch nicht auf diesbezüglich unterbliebene Bemühungen nach § 81 SGB IX stützen kann.

bb) Soweit der Betriebsrat die unzureichende Beteiligung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX (bzw. die seines eigenen Gremiums) gerügt hat, ergibt sich auch daraus ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht. Dagegen spricht, dass wie bei der Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht der Schwerbehindertenvertretung nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX i. V. m. § 95 Abs. 2 SGB IX auf andere Weise geahndet wird: Danach ist bei unterbliebener Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung die Entscheidung auszusetzen und das Versäumte innerhalb von sieben Tagen nachzuholen. Die Schwerbehindertenvertretung hat ggfs. einen eigenen einklagbaren Anspruch auf Aussetzung der Entscheidung (BAG vom 10. November 1992 - 1 ABR 21/92 - AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG 1972). Ob der Arbeitgeber der Schwerbehindertenvertretung Mitteilung von der Möglichkeit gemacht hat, den hier in Rede stehenden Arbeitsplatz mit einem bereits beschäftigten Schwerbehinderten zu besetzen, kann deshalb dahinstehen.

Soweit das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 17.06.2008 (BAG, a.a.O.) darauf verwiesen hat, dass bei betriebs- oder unternehmensinternen Versetzungen insbesondere zugunsten der bereits beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer die Bestimmungen in § 81 Abs. 2 Satz 1 und 4 Satz 1 SGB IX zu beachten sind und deren Verletzung die Zustimmungsverweigerung begründen kann, hat dies mit dem hier geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgrund der mangelhaften bzw. fehlenden Anhörung bei der (internen) Besetzungsüberprüfung nichts zu tun. Der vorgenannte, vom Bundesarbeitsgericht angesprochene Zustimmungsverweigerungsgrund wurde im Widerspruchsschreiben des Betriebsrats nicht geltend gemacht.

g) Auch im Hinblick auf die weitergehend geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe, wie etwa den der fehlenden bzw. unzureichenden innerbetrieblichen Ausschreibung, welche nicht innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG vorgebracht wurden, ist auf die Ausführungen unter Ziff. II 1. b) zu verweisen.

Im Ergebnis ist danach festzuhalten, dass kein Grund zur Zustimmungsverweigerung zu der hier in Rede stehenden personellen Maßnahme gegeben ist, weshalb das Arbeitsgericht zu Recht die Zustimmung ersetzt hat.

Auch der Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 BetrVG ist begründet.

1. Die Antragstellerin hat, wie in § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vorgeschrieben, diesen Feststellungsantrag neben dem Zustimmungsersetzungsantrag rechtzeitig innerhalb der Drei-Tages-Frist gestellt, da dieser am 07.01.2008 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 02.01.2008 den Widerspruch nach § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erhoben hatte. Der 07.01.2008 war ein Montag, so dass gemäß § 193 BGB die Drei-Tages-Frist zuvor nicht hat ablaufen können.

2. Soweit der Betriebsrat meint, dass neben der Zustimmungsersetzung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG auch beantragt werden müsse, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur vorläufigen Einstellung zu ersetzen sei bzw. ein diesbezüglicher Feststellungsantrag zu stellen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vom 15.09.1987 - 1 ABR 44/86 -) ist gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG innerhalb von drei Tagen nur der Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu stellen - dies allerdings zusammen mit dem Feststellungsantrag nach § 100 BetrVG zur Berechtigung der vorläufigen personellen Maßnahmen.

3. Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin wäre nur dann unbegründet gewesen, wenn die Maßnahme "offensichtlich" nicht dringend gewesen wäre. Das Merkmal der Offensichtlichkeit erfordert eine grobe, ohne weiteres ersichtliche Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit für eine alsbaldige Durchführung der Maßnahme, wobei von dem Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitgebers und nicht von der nachträglichen Beurteilung der Situation auszugehen ist. Nur wenn dem Arbeitgeber insoweit ein grober Vorwurf zu machen ist, kann der Feststellungsantrag wegen offensichtlicher Verkennung der Dringlichkeit abgewiesen werden (vgl. BAG vom 07.11.1977 - 1 ABR 55/77 - EzA BetrVG 1972, § 100 Nr. 1; NJW 1978, S. 848 ff.).

Der die Dringlichkeit der vorläufigen Maßnahme betreffende Feststellungsantrag ist begründet, da der Arbeitgeber die Dringlichkeit der Maßnahme nicht offensichtlich verkannt hat. Die Gründe für einen sofortigen Einsatz der hier in Rede stehenden Leiharbeitskraft und einer nicht hinausschiebbaren Personalaufstockung bzw. Personalbedarfsdeckung hat der Arbeitgeber im Einzelnen dargelegt. Der Betriebsrat selbst hat klargestellt, dass er keine Einwendungen gegen die Aufstockung der Anzahl der Arbeitnehmer hat. Auch wendet er sich nicht dagegen, dass Personal benötigt wird, sondern nur dagegen, dass aufgrund früherer Entlassungen und selbst gesetzten "Zugzwanges" eine Aufstockung der Mitarbeiter erforderlich wurde, die nunmehr durch die Einstellung von Leiharbeitnehmern gedeckt werden soll. Bei der Frage, ob die personelle Maßnahme dringend erforderlich war, ist grundsätzlich maßgebend jedoch allein, ob es mit dem ordnungsgemäßen betrieblichen Ablauf zu vereinbaren ist, dass der Arbeitsplatz etwa für längere Zeit unbesetzt bleibt (vgl. insoweit BAG Beschluss vom 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - NJW 1978 Seite 848 ff.). Darauf, ob zu einem früheren Zeitpunkt bereits bei vorausschauender Personalplanung andere personelle Maßnahmen hätten vorgenommen werden können bzw. hätten unterlassen werden müssen, wie hier z.B. frühere Entlassungen, kann es grundsätzlich nicht ankommen. Soweit vertreten wird, dass der Arbeitgeber sich nicht selbst bewusst in "Zugzwang" setzen darf, um nach § 100 BetrVG handeln zu können (vgl. insoweit Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt § 100 BetrVG Rdnr. 4 m. w. N.), deutet dies darauf hin, dass es auch bei dieser ( umstrittenen) Ansicht nur um die Verhinderung von Missbrauchstatbeständen geht. Da der Zeitpunkt der Einstellung des hier in Rede stehenden Leiharbeitnehmers durch Gesichtspunkte der Auftrags- und Personalplanung bestimmt waren und es nicht darum ging, ein nach § 99 BetrVG längst einleitbares Verfahren bewusst hinauszuschieben, um in den Genuss der Möglichkeiten nach § 100 BetrVG zu gelangen, ist die dringende Erforderlichkeit der hier in Rede stehenden Personalmaßnahme zu bejahen.

Auch der Ausnahmecharakter des § 100 BetrVG steht einer Stattgabe des Antrages nicht entgegen, da nach § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bei einer unberechtigten Zustimmungsverweigerung (und entsprechender Ersetzung durch das Gericht) nur eine offensichtliche, d. h. grobe Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des Arbeitgebers dazu führen kann, dass die vorläufige personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden darf (BAG vom 07.11.1977, a.a.O., Fitting u.a. § 100 Rdnr. 13 m. w. N.).

Schließlich hat bei der Frage, ob die vorläufige Durchführung einer Personalmaßnahme dringend erforderlich ist, außer Betracht zu bleiben, auf welcher Rechtsgrundlage die Einstellung erfolgt - wie hier als Leiharbeitskraft oder als Arbeitnehmer der Antragstellerin aufgrund eines Arbeitsvertrages mit dieser. Entscheidend ist, ob die Personalmaßnahme als solche notwendig ist, d. h. zu prüfen ist hier allein, ob der in Rede stehende Arbeitsplatz besetzt werden muss und nicht, wie er besetzt werden soll. Die Entscheidung darüber, welcher Arbeitnehmer den zu besetzenden Arbeitsplatz endgültig einnehmen soll, ist allenfalls bei der Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu überprüfen, wenn insoweit Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 II BetrVG geltend gemacht werden können (BAG vom 07.11.1977, a.a.O.).

Nach alledem konnte der Beschwerde des Antragsgegners kein Erfolg beschieden sein.

Referenznummer:

R/R4167


Informationsstand: 07.04.2009