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Urteil
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wegen unentschuldigtem Fernbleiben vom Dienst - Erbringung von fortgesetzten und vorwerfbaren Minderleistungen - Gehaltskürzungen - Zurückstufung - Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und Fahrlässigkeit

Gericht:

VGH Bayern


Aktenzeichen:

16b D 07.1213 | 16b D 07/1213


Urteil vom:

28.01.2009


Tenor:

I. In Abänderung der Ziffern I und II des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2007 wird der Beamte in das Amt eines Bundesbahnamtmanns (Besoldungsgruppe A 11 BBesG) versetzt. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Der Beamte trägt die Kosten (auch) des Berufungsverfahrens und die ihm darin erwachsenen notwendigen Aufwendungen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

I.

Der am 25. Juli 1946 geborene Beamte trat am 1. September 1960 als Jungwerker in den Dienst der Deutschen Bundesbahn. Er bestand die Anstellungsprüfung am 12. Juni 1963 und wurde mit Wirkung vom 1. September 1963 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Bundesbahnassistentenanwärter ernannt. Die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfolgte zum 1. März 1967. Zum 15. Juli 1999 erfolgte seine Beförderung zum Bundesbahnamtsrat. Der Beamte ist seit dem 19. September 1969 verheiratet und Vater einer im Juni 1970 geborenen Tochter. Er erhält - nachdem das Bundeseisenbahnvermögen Dienststelle Süd für die Zeit vom 19. Mai 2003 bis einschließlich 30. November 2003 den Verlust der Dienstbezüge festgestellt hatte (vgl Urteil des VG Augsburg vom 29.1.2004 Az. Au 2 K 03.1063, Beschluss d. Bay.VGH vom 20.7.2006 Az. 14 ZB 04 1174) - Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe A 12, was brutto ca. 3.500 Euro entspricht. Die Ehefrau des Beamten hat monatliche Einkünfte in Höhe von ca. 740 Euro brutto. Die Dienstbezüge des Beamten sind aufgrund der vorläufigen Dienstenthebung vom 25. Februar 2004 ab 1. April 2004 um 30 v. H. gekürzt. Antragsgemäß wurde dem Beamten mit Schreiben vom 7. Juli 2005 die Ausübung einer Nebentätigkeit gestattet.

II.

Dem Beamten wird als Dienstvergehen folgendes zur Last gelegt:

1. Erbringung von fortgesetzten und vorwerfbaren Minderleistungen unter Verstoß gegen § 54 Satz 1 BBG.

a) Bei der Vermarktungsplanung 2002 habe der Beamte keine konkrete Einnahmeplanung durchgeführt, sondern lediglich eine pauschale Mieterhöhung in Höhe von 10 v. H.. Dies widerspreche dem für das Jahr 2002 entwickelten Planungstool, wonach konkret je Bahnhof auf Maßnahmeebene eine Planung durchgeführt werden sollte.

b) Der Beamte sei zum Termin Vermarktungsplanung am 8. August 2001 in Frankfurt ohne Planungsunterlagen angereist. Nach Ermittlung der ersten Planzahlen durch den Vermarktungsaußendienst hätten Gesprächsrunden zwischen einem Team der Zentrale, den Außenvermarktern und dem Bahnhofsmanager zum Zweck der Planabstimmung stattgefunden. Der Beamte sei zu diesem Termin ohne die benötigten Planungsunterlagen erschienen. Er habe angegeben, er habe alles im Kopf. Bei diesem Anlass habe sich ergeben, dass der Beamte eine Pauschalplanung vorgenommen habe mit der Folge, dass eine zeitverzögernde Ersatzplanung habe durchgeführt werden müssen. Durch dieses Verhalten habe der Beamte seine Pflicht, sich seinem Beruf in voller Hingabe zu widmen, gemäß § 54 BBG verletzt.

c) Der Beklagte habe die Vergabe von Mietflächen und die Nichteinhaltung des zentralen Genehmigungsverfahrens nicht ausreichend dokumentiert. Die von ihm dokumentierten Vorgaben wie auch die Einhaltung des zentralen Genehmigungs-Prozedere hätten gegen die Weisung "Vergabe von Mietflächen" vom 5. Februar 1999 und 28. Februar 2000 verstoßen. Die Mieterakten hätten in zwei Kündigungsfällen keine Dokumentation der Kündigung und der ordnungsgemäßen Rücknahme des Mietobjekts enthalten.

2. Unentschuldigtes schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom 19. Mai 2003 bis einschließlich 30. November 2003. Aufgrund der amtsärztlichen Untersuchung des Leitenden Amtsarztes Dr. ... vom 14. Mai 2003 sei der Beamte ab dem 19. Mai 2003 für dienstfähig angesehen worden. Mit Bescheid vom 2. Juni 2003 sei gemäß § 9 BBesG für die Zeit ab 19. Mai 2003 der Verlust der Dienstbezüge festgestellt worden. Dieser Bescheid sei nach Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Juli 2006 (Az. 14 ZB 04.1174) inzwischen bestandskräftig. Insoweit habe der Beamte gegen seine Dienstleistungspflicht gemäß §§ 54 Satz 3, 73 Abs. 1 Satz 1 BBG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Dienstanweisung für die der Deutschen Bundesbahn zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens verstoßen. Der Beamte sei dienstfähig gewesen und folglich dem Dienst schuldhaft ferngeblieben. Gründe, die sein Fernbleiben vom Dienst entschuldigen könnten, lägen nicht vor.

III.
Am 15. März 2002 wurde die Durchführung disziplinarischer Ermittlungen wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 54 BBG angeordnet und der Beamte hiervon am 12. April 2002 unterrichtet. Mit Schreiben vom 6. Juni 2003 wurden die disziplinarrechtlichen Ermittlungen auf das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst seit dem 19. Mai 2003 erweitert. Am 23. Juni 2003 wurde der Beamte über das Disziplinarverfahren unterrichtet, belehrt und angehört. Das Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung vom 18. September 2003 bis zum Abschluss des Verfahrens gemäß § 9 BBesG ausgesetzt. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2003 wurde das ausgesetzte Disziplinarverfahren fortgesetzt und mit Verfügung vom 25. Februar 2004 wurde der Beamte gemäß § 38 Abs. 1 BDG vorläufig des Dienstes unter Einbehaltung von 30 v. H. der monatlichen Dienstbezüge enthoben. Das Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung vom 8. August 2006 auf den Vorwurf des ungenehmigten, schuldhaften Fernbleibens vom Dienst im Zeitraum vom 19. Mai 2003 bis 30. November 2003 ausgedehnt und der Beamte hierzu angehört. Antragsgemäß hat die Personalvertretung gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG mitgewirkt.

Mit Urteil vom 26. März 2007 erkannte das Verwaltungsgericht München wegen eines Dienstvergehens auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst und bewilligte dem Beamten für die Dauer von sechs Monaten einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 60 v. H. seiner Dienstbezüge. Der Beamte habe in erheblichem Umfang seine Dienstpflichten verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen (§ 77 BBG). Das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst vom 19. Mai 2003 bis 30. November 2003, also über mehr als sechs Monate hinweg, sei als schweres innerdienstliches Dienstvergehen einzustufen. Ein unerlaubtes Fernbleiben von so erheblicher Dauer rechtfertige nach der Rechtsprechung, die bereits bei deutlich kürzerem unerlaubtem Fernbleiben eines Beamten auf Dienstentfernung erkannt habe, die Dienstentfernung nach § 10 BDG. Die Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg hinsichtlich des ungenehmigten schuldhaften Fernbleibens des Beamten vom Dienst mit der Folge des Verlustes der Dienstbezüge nach § 9 BBesG seien für das Gericht gemäß § 57 Abs. 1 BDG bindend. Eine erneute Prüfung dieser tatsächlichen Feststellungen sei nicht veranlasst, da sie nicht offensichtlich unrichtig seien. Darüber hinaus sei der Beamte seiner Dienstleistungspflicht insoweit nicht nachgekommen, als er unter Verstoß gegen § 54 Satz 1 BBG deutliche Minderleistungen erbracht habe. Der Beamte habe ein so schweres Dienstvergehen begangen, dass er aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müsse. Der Beamte sei im vorliegenden Fall über einen langen Zeitraum hinweg trotz der Feststellung der Dienstfähigkeit durch den Bahnarzt unentschuldigt schuldhaft dem Dienst ferngeblieben. Durch dieses Verhalten habe er sich untragbar gemacht, denn dieses Fehlverhalten stelle einen intensiven, beharrlichen Verstoß gegen seine beamtenrechtlichen Grundpflichten dar. Hinzu komme, dass der Beamte unter Verstoß gegen § 54 Satz 1 BBG seinem Dienst nur unzureichend nachgekommen sei. Ein solches Verhalten sei als nachlässige Erfüllung seiner Dienstpflichten durchaus von einigem Gewicht. Insgesamt betrachtet sei damit die Verhängung der Disziplinarmaßnahme Entfernung aus dem Dienst erforderlich und angemessen. Milderungsgründe, die eine andere Maßnahme möglich erschienen ließen, seien nicht erkennbar. Die erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigung des Beamten wirke sich im Hinblick auf das Dienstvergehen nicht mildernd aus.

IV.
Der Beamte wendet sich mit seiner Berufung gegen dieses Urteil und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hätte nicht von den Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 29. Januar 2004 ausgehen dürfen. Die maßgeblichen Gesichtspunkte, wie das Verschulden bezüglich des Fernbleibens vom Dienst, seien weder vom Verwaltungsgericht noch im Zulassungsverfahren vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof überprüft worden. Darüber hinaus hätte das Verwaltungsgericht eine erneute Prüfung solcher Feststellungen beschließen müssen, die offenkundig unrichtig seien. Dies gelte zur Frage des Verschuldens hinsichtlich des Fernbleibens vom Dienst, die offenkundig unrichtig sei bzw. worüber keine Klärung herbeigeführt worden sei. Der Beamte habe dargelegt und auch Beweisanträge dafür gestellt, dass zum maßgeblichen Zeitraum vom 19. Mai 2003 bis 30. November 2003 seine Steuerungsfähigkeit des Willens ausgeschlossen bzw. jedenfalls in einem solchen Grade beeinträchtigt gewesen sei, dass aus Sicht des Beamten die Dienstausübung schlechthin unmöglich oder zumindest nicht mehr zumutbar gewesen sei. Der Beamte sei allerdings willig gewesen, es sei ihm nur darum gegangen, dass sich sein Zustand nicht verschlechtere, insbesondere kein Rückfall hinsichtlich seines psychischen Zustandes eintrete. Nach Angaben seiner behandelnden Ärzte, Herr Prof. Dr. ... und Frau Dr. ..., sei eine stufenweise Wiedereingliederungsmaßnahme mit einer auf die Hälfte reduzierten Arbeitszeit nötig gewesen, bevor er den Dienst ohne jede Einschränkung beginne. Hinsichtlich des Verschuldens seien beim Verwaltungsgerichts Augsburg umfangreiche Beweisanträge gestellt worden, die jedoch vom Verwaltungsgericht abgelehnt worden seien. Darüber hinaus sei nicht die Unzumutbarkeit einer dreistündigen Fahrzeit zwischen dem Wohnort des Beamten von A... nach I... berücksichtigt worden. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts München liege somit keine Bindungswirkung des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 29. Januar 2004 vor. Demgemäß würden die Beweisanträge entsprechend dem Verfahren in erster Instanz wiederholt.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass ein schuldhaftes Fernbleiben des Beamten vom Dienst vorliege, stelle dieses kein Dienstvergehen dar, das eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertige. Es liege hier eine einmalige Ausnahmesituation vor. Der Beamte habe von 1960 bis 2001 bewiesen, dass er ein zuverlässiger und ordentlicher Beamter sei. Noch 2001 sei er ausdrücklich für seine überdurchschnittlichen Leistungen belobigt worden. Die Probleme hätten erst im Jahr 2002 mit der psychischen Erkrankung des Beamten begonnen. Der Beamte habe am 1. Dezember 2003 den Dienst wieder aufgenommen, sei jedoch durch die Verfügung vom 25. Februar 2004 des Dienstes enthoben worden. Der Nachweis einer weiteren Bewährung durch einen ordnungsgemäßen Dienst sei damit verhindert worden. Das eingeholte Fachgutachten von Prof. ... vom 29. April 2003 enthalte keine Feststellungen bezüglich der Frage der Dienstfähigkeit am 19. Mai 2003 in psychischer Hinsicht und darüber hinaus seien keinerlei Feststellungen zur Steuerungsfähigkeit und zur Frage des Verschuldens des Beamten enthalten. Es sei nicht untersucht worden, ob dem Beamten ohne eine stufenweise Eingliederung und mit dem Risiko des Rückfalls die Dienstausübung zumutbar gewesen sei. Die Frage, ob eine Notstandsituation für den Beamten bestanden habe, sei nicht aufgeklärt worden. Auch die Bemessung der Disziplinarmaßnahme sei fehlerhaft. Selbst wenn man von einem verschuldeten Fernbleiben ausgehe, sei das Verschulden gering, wie letztlich auch durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 20. Juli 2006 festgestellt worden sei. Beim Vergleich der Zeit des Fernbleibens von ca. sechs Monaten mit der Zeit seiner Dienstausübung von 1960 bis 2003 sei die Entfernung aus dem Dienst in jeder Hinsicht unverhältnismäßig. Die angeblichen Minderleistungen seien im Verhältnis zum Fernbleiben vom Dienst nicht relevant und könnten auch nicht in einer Gesamtschau eine Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Durch das Fehlverhalten des Beamten sei das Vertrauensverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten so nachhaltig gestört, dass mit dessen Wiederherstellung nicht gerechnet werden könne. Auch die nicht in Frage gestellte ordnungsgemäße Verrichtung der Dienstaufgaben in der Dienstzeit von 41 Jahren stelle das Vertrauensverhältnis nicht wieder her. Dem Beamten seien die Folgen seines Fernbleibens vom Dienst dargelegt worden. Die Behauptung des Beamten, er habe aufgrund seiner Beratung durch die behandelnden Ärzte nicht erkannt, dass er ein hohes Maß an Pflichtvergessenheit gezeigt habe, könne nicht mit fehlender Steuerungsfähigkeit begründet werden. Der Einwand, es läge Schuldunfähigkeit vor, müsse als "letzter Strohhalm" gesehen werden, um die Höchstmaßnahme abzuwenden. Die Einrede, der Bahnarzt sei Internist und könne die Bedeutung und Schwere der psychischen Beschwerden nicht beurteilen, sei falsch. Der Bahnarzt habe Prof. ... mit der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens beauftragt und nach Einbeziehung dieses Gutachtens die Dienstfähigkeit des Beamten festgestellt. Ein Bahnarzt sei aufgrund seiner Kenntnisse des Arbeitsplatzes und der dienstlichen Belange des Beamten besser in der Lage zu beurteilen, ob der Beamte dienstfähig sei. Die vom Verwaltungsgericht München ausgesprochene Entfernung aus dem Dienst sei nicht unverhältnismäßig.

In der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2008 wurde das Disziplinarverfahren auf das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst beschränkt.

Durch Beschluss vom 28. Oktober 2008 wurde der Klägerin zur Nachholung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung eine Frist von zwei Monaten ab Zustellung des Beschlusses gesetzt.

Die Schwerbehindertenvertretung nahm mit Schreiben vom 26. November 2008 Stellung. Mit Schreiben vom 26. November 2008 vertiefte die Klägerin ihre Auffassung hinsichtlich ihres Berufungsantrags.

Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen. Dem Gericht haben die Personalakte des Beamten mit fünf Beiakten und die Ermittlungsakte vorgelegen.

Rechtsweg:

VG München Urteil vom 26.03.2007

Quelle:

openJur

Gründe:

Die Berufung des Beamten ist zulässig; sie ist insbesondere fristgerecht eingereicht und begründet worden. Die nicht auf die Disziplinarmaßnahme beschränkte Berufung, mit der der Beamte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils Klageabweisung begehrt, hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Sie ist mit der Maßgabe begründet, dass der Beamte unter Abänderung der Nummern I und II des angefochtenen Urteils gemäß § 9 BDG in das Amt eines Bundesbahnamtmanns (Besoldungsgruppe A 11) zurückzustufen ist.

I.
In formeller Hinsicht weist das förmliche Disziplinarverfahren - wie auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat - keine Mängel auf. Im Übrigen wurden Verfahrensmängel von Beamten im Berufungsverfahren auch nicht geltend gemacht.

II.
Das unbeschränkt eingelegte Rechtsmittel richtet sich nicht nur gegen die Disziplinarmaßnahme, sondern auch gegen die erstinstanzlichen Tat- und Schuldfeststellungen sowie deren rechtliche Wertung. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst zu ermitteln und rechtlich zu würdigen. Auch für das Berufungsverfahren gilt gemäß §§ 65 Abs. 1 BDG, 57 BDG, dass die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils, durch das nach § 9 BBesG über den Verlust der Besoldung bei schuldhaftem Fernbleiben vom Dienst entschieden worden ist, im Disziplinarverfahren, das den selben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend sind. Es hat jedoch eine erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind.

Der Senat hält die Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 29. Januar 2004 (Az. Au 2 K 03.1063 rechtskräftig durch Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch Beschluss des BayVGH vom 20.7.2006 (Az. 14 ZB 04.1474)) wegen Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nach § 9 BBesG aufgrund des ungenehmigten, schuldhaften Fernbleibens des Beklagten vom Dienst im Zeitraum vom 19. Mai 2003 bis 30. November 2003 für bindend.

Das Verwaltungsgericht und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof haben in den genannten Entscheidungen festgestellt, dass der Beklagte in dem streitbefangenen Zeitraum dienstfähig war. Sie haben sich dabei auf die - für überzeugend erachteten - Feststellungen des Gutachtens von Prof. ... vom 29. April 2003 bezogen, wonach eine nachvollziehbare Arbeitsunfähigkeit bis Ende Januar 2003 bestanden habe, und danach eine stufenweise Wiedereingliederung denkbar gewesen wäre. Zum Untersuchungszeitpunkt Mitte März 2003 habe jedoch keine Dienstunfähigkeit mehr bestanden. Auch nach einer weiteren bahnärztlichen Untersuchung vom 14. Mai 2003 wurde keine Dienstunfähigkeit des Beamten festgestellt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat zudem im Beschluss vom 20. Juli 2006 ausgeführt, da der Beamte nicht zum Dienst erschienen sei und keinen zumutbaren Arbeitsversuch gemacht habe, habe er unter Außerachtlassung der ihm nach den Umständen gebotenen und auch konkret zumutbaren Sorgfalt gehandelt, so dass ihm insoweit zumindest Fahrlässigkeit zur Last falle.

Die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss nach § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG sind nicht erfüllt. Ein Lösungsbeschluss kommt nur in Frage, wenn der Senat sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage unrichtiger, zumindest höchst zweifelhafter Feststellungen zu entscheiden. Nur die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs (hier: einer anderen Beurteilung der Dienstfähigkeit) reicht für einen Lösungsbeschluss grundsätzlich nicht aus. Vielmehr müssten unzulängliche, gegen die Denkgesetze verstoßende Feststellungen erfolgt sein (vgl. Köhler/Ratz, BDG, 3. Auflage, RdNr. 10 zu § 57 m. Rechtsprechungsnachweisen; Urteil d. BayVGH vom 21.8.2006, Az. 16b D 05.150; vom 19.4.2006 Az. 16a D 04.2853). Offenkundig unrichtige Feststellungen, die für einen Lösungsbeschluss Voraussetzung wären, liegen nicht vor. Allein die Vorlage von privatärztlichen Stellungnahmen der behandelnden Ärzte Prof. ... und Frau Dr. ..., die zum Ergebnis kommen, dass eine Arbeitsaufnahme nur im Wege eines Arbeitsversuches sinnvoll und möglich wäre, reichen hierzu nicht aus. Hierbei handelt es sich lediglich um eine andere Beurteilung der Dienstfähigkeit, wobei der Unterschied darin besteht, dass der Gutachter Prof. ... den Beamten für voll dienstfähig gehalten hat, während die behandelnden Ärzte eine Wiedereingliederung im Rahmen eines Arbeitsversuches für richtig gehalten haben. Da die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss nicht erfüllt sind, gehen auch die hierzu auf Seite 11/12 des Schriftsatzes des Bevollmächtigten des Beklagten vom 14. Juni 2007 gestellten Beweisanträge ins Leere.

III.
Das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst im Zeitraum vom 19. Mai 2003 bis 30. November 2003 ist als schweres Dienstvergehen einzustufen, weil der Beamte schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat (§ 77 Abs.1 BBG). Der Beamte hat gegen seine gesetzliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Diensterfüllung nach § 54 BBG und § 73 Abs. 1 BBG - einer für jeden Beamten ohne weiteres erkennbaren Kernpflicht - verstoßen; insoweit kann an dieser Stelle noch offen bleiben, ob der Beamte vorsätzlich gehandelt hat, denn der Beamte hat jedenfalls fahrlässig und damit schuldhaft gegen die beamtenrechtliche Pflichtennorm verstoßen, weil er bei zumutbarer Selbsteinschätzung seines gesundheitlichen Zustandes hätte erkennen müssen, zu einer Dienstausübung in der Lage zu sein.

IV.
Bei der im Rahmen der Bemessung von Art und Maß der Disziplinarmaßnahme vorzunehmenden disziplinarischen Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände (§ 13 BDG) geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass das Verhalten des Beamten schwer wiegt, und hält im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld und auch aus generalpräventiven Erwägungen unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten eine Versetzung des Beamten in ein Amt in derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt (§ 9 BDG) für angemessen und erforderlich. Dabei stützt sich der Senat auf folgende Erwägungen:

Der Senat ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Auffassung, dass das Dienstvergehen eines Beamten, der ohne triftigen Anlass nicht zum Dienst erschienen ist, stets erhebliches Gewicht hat. Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die pflichtgemäß zu erbringende Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung nicht im Stande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Deshalb kann einem Beamten, der ohne triftigen Grund nicht zum vorgeschriebenen Dienst erscheint, in der Regel nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerlässlich ist. Verweigert ein Beamter den Dienst - wie hier - für einen längeren Zeitraum, so ergibt sich die Notwendigkeit, das Beamtenverhältnis einseitig zu lösen, für gewöhnlich schon aus der Dauer der Dienstverweigerung selbst sowie aus dem Umstand, dass das Erfordernis der Dienstleistung und damit die Bedeutung ihrer Unterlassung für jedermann leicht zu erkennen ist. Setzt sich der Beamte gleichwohl über diese Erkenntnis hinweg, offenbart er ein solches Maß an Verantwortungslosigkeit, Pflichtvergessenheit und Mangel an Einsicht in die Notwendigkeit einer geordneten Verwaltung, dass in aller Regel das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn zerstört ist und seine Entfernung aus dem Dienst die Folge sein muss. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Beamte ununterbrochen vier Monate oder länger unerlaubt vorsätzlich dem Dienst ferngeblieben ist (BayVGH vom 28.11.2001 Az. 16 D 00.2136; BVerwG vom 6.5.2003 Az. 1 D 26/02; vom 31.8.1999 BVerwGE 111, 1/4 f.; vom 22.4.1991 BVerwGE 93, 78/83 f.; vom 12.12.1979 BVerwGE 63, 315/319).

Auch in den Fällen eines längeren, d.h. mehrmonatigen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst ist aber für die Beurteilung des Dienstvergehens auch auf dessen Ursachen und damit auf die Persönlichkeit des Beamten, seine Motive und insbesondere auch die Prognose seines zukünftigen Verhaltens abzustellen. Danach ist die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses dann möglich, wenn es sich bei den Ursachen für das Fernbleiben vom Dienst um im Grunde persönlichkeitsfremde, durch bestimmte äußere Ereignisse und Einwirkungen verursachte Umstände gehandelt hat und wenn die Aussicht auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten deshalb begründet war (BVerwG vom 6.5.2003 a.a.O.; vom 22.4.1991 a.a.O.; vom 12.12.1979 a.a.O.).

Gemessen daran ist zu Lasten des Beamten zu berücksichtigen, dass er über einen sehr langen Zeitraum, d.h. für mehr als sechs Monate dem Dienst ferngeblieben ist.

Zugunsten des Beamten fällt jedoch ins Gewicht, dass ihm hinsichtlich des Fernbleibens vom Dienst nur Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Dienstleistungspflicht kann dem Beamten - entgegen den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil - nicht nachgewiesen werden (zur Bedeutung dieser Abgrenzung für das Disziplinarmaß vgl. Zängl, Bayer. Disziplinarrecht, Stand Juni 2008, MatR/I, RdNr. 28).

Ein dienstfähiger Beamter, der ungenehmigt keinen Dienst leistet, handelt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals Dienstfähigkeit mit bedingtem Vorsatz, wenn er ernsthaft es für möglich hält, dienstfähig zu sein, und im Hinblick darauf billigend in Kauf nimmt, die Dienstleistungspflicht zu verletzen. Dagegen fällt ihm nur Fahrlässigkeit zur Last, wenn er die Dienstfähigkeit zwar aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten erkennen muss, hier aber darauf vertraut, dienstunfähig zu sein und demzufolge nicht gegen die Dienstleistungspflicht zu verstoßen (vgl. BVerwG vom 12.10.2006 Az. 1 D 2/05; BVerwG vom 9.4.2002, Az. 1 D 17.01 - Buchholz 232, § 73 BBG Nr. 25).

Gemessen daran sprechen zwar einige Gesichtspunkte dafür, dass der Beamte in der Zeit seines Fernbleibens vom Dienst vom 19. Mai 2003 bis 30. November 2003 die Verletzung seiner Dienstleistungspflicht billigend in Kauf genommen hat. Es kann ihm aber nicht mit der erforderlichen Gewissheit widerlegt werden, dass er darauf vertraut hat, weiterhin dienstunfähig zu sein.

Für einen bedingten Vorsatz des Beamten spricht, dass sich ihm aufdrängen musste, dass seine Dienststelle für die Frage der Dienstfähigkeit auf die Ergebnisse des Gutachtens von Prof. ... vom 29. April 2003 und den Stellungnahmen des Bahnarztes Dr. ... abstellen würde. Denn ihm war bekannt, dass diesem Gutachten entscheidende Bedeutung für die Beurteilung seiner Dienstfähigkeit zugedacht war. Vom Bahnarzt Dr. ... wurde der Beamte mit Wirkung zum 19. Mai 2003 für dienstfähig erklärt und er wurde im Gespräch vom 14. Mai 2003 aufgefordert, seinen Dienst am Montag, den 19. Mai 2003 im Bahnhofsmanagement I... anzutreten.

Darüber hinaus musste sich der Beamte aufgrund des Vorgehens der Dienststelle im Klaren sein, dass diese seine Dienstfähigkeit für erwiesen hielt. So wurde der Beamte auch von der Dienststelle in mehreren Schreiben auf die Rechtslage hingewiesen. Ob die Klägerin sich jedoch darauf berufen kann, der Beamte habe entsprechend einem Aktenvermerk vom 17. Juli 2002 in einem Gespräch hinsichtlich der Dienstfähigkeit und des Verlustes der Dienstbezüge geäußert "Das ist mir klar und auch rechtens", erscheint in zweierlei Hinsicht zweifelhaft, denn zum einen wurde dieser Gesprächsvermerk nicht vom Beamten durch Unterschrift autorisiert und zum anderen betrifft er einen Zeitraum im Jahr 2002, der nicht Gegenstand des Disziplinarverfahrens ist.

Dagegen kann aber wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles nicht sicher ausgeschlossen werden, dass der Beamte gutgläubig darauf vertraut hat, nach wie vor dienstunfähig zu sein. Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 27. Mai 2003 zwar dargelegt, dass er wiederholt über die Rechtslage informiert worden sei, er jedoch der Ansicht sei, dass diese Rechtslage in seinem Fall nicht anwendbar sei. Sein Fernbleiben vom Dienst sei weder unentschuldigt noch schuldhaft. Es sei vielmehr eine Selbstschutzmaßnahme. Er sei grundsätzlich arbeitswillig. Aber seine Erfahrungen mit der psychischen Erkrankung seien derart schrecklich, dass er als reine Selbstschutzmaßnahme nicht bereit sei, gegen die dringliche Empfehlung seiner behandelnden Ärzte zu handeln. Ein Leben mit dieser Erkrankung sei nicht lebenswert. Im Vergleich dazu seien Gehaltssperrungen und Disziplinarmaßnahmen Nebensächlichkeiten. Aus dem Schreiben wird erkennbar, dass der Beamte hinsichtlich seiner Dienstfähigkeit eine Risikoabwägung dergestalt vorgenommen hat, dass er gegen die dringliche Empfehlung seiner behandelnden Ärzte nicht bereit sei, den Dienst ohne Vorschaltung einer Wiedereingliederungsmaßnahme (Arbeitsversuch) aufzunehmen, denn seine Erfahrungen mit der psychischen Erkrankung seien derart schrecklich, dass ein Leben mit dieser Erkrankung nicht lebenswert sei. Diese Abwägung hat auf der Ebene stattgefunden, dass bei Befolgung der Anweisung des Dienstherrn für ihn die von den behandelnden Ärzten erwartete Befürchtung bestehe, wieder einen schweren Rückfall zu erleiden. Dem steht gegenüber die Androhung disziplinarrechtlicher Maßnahmen des Dienstherrn, wenn er den Dienst nicht antritt. Damit musste der Beamte zwar aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten (mehrmalige Belehrungen durch den Dienstherrn) seine Dienstfähigkeit ohne Wiedereingliederungsmaßnahme erkennen, er hat jedoch darauf vertraut, nur beschränkt dienstfähig im Rahmen einer Eingliederungsmaßnahme zu sein und nicht gegen seine Dienstleistungspflicht zu verstoßen. Dieses Vertrauen konnte sich zum einen darauf gründen, dass seine behandelnden Ärzte Frau Dr. ... und Herr Prof. ... eine Arbeitsaufnahme nur im Wege einer Wiedereingliederungsmaßnahme für möglich hielten. Zum anderen hat auch Prof. ... im Zeitraum Februar 2003 eine stufenweise Wiedereingliederung für notwendig erachtet, die unabhängig davon sein behandelnder Arzt Prof. ... gegenüber dem Bahnarzt Dr. ... im Februar 2003 ab April 2003 vorgeschlagen hatte, was dieser jedoch abgelehnt und die Begutachtung durch Prof. ... eingeleitet hat. Außerdem hatte der Beamte mit seiner Krankheit so schreckliche Erfahrungen gemacht, dass er die Gehaltsperrungen und die Disziplinarverfahren als Nebensächlichkeiten angesehen hat. Diese Erfahrungen wurden auch durch die fehlgeschlagene Wiederaufnahme des Dienstes zum 10. Juni 2002 bestätigt, die zu einem starken gesundheitlichen Rückschlag geführt haben.

Angesichts dieses Gesamtbildes kann nicht angenommen werden, dass der Beamte seine Dienstfähigkeit billigend in Kauf genommen hat, sondern darauf vertraut hat, dass er ohne Wiedereingliederungsmaßnahme nicht dienstfähig ist. Denn nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" dürfen belastende Umstände nur dann berücksichtigt werden, wenn hinsichtlich ihres Vorliegens nach richterlicher Überzeugung kein vernünftiger Zweifel besteht. Es muss somit die dem Beamten günstigste Tatsachengestaltung zugrunde gelegt werden, die sich nicht sicher ausschließen lässt, weil hinreichende Anhaltspunkte für ihre Richtigkeit vorhanden sind (BVerwG vom 12.10.2006 a.a.O. vom 30.9.1992 BVerwGE 93, 294, 297).

Dem Beamten kann auch nicht vorgeworfen werden, er habe keinen Arbeitsversuch mit halbschichtigem Beginn unternommen. Der Dienstherr hat den Beamten aufgefordert, vollschichtig den Dienst anzutreten, so dass der Beamte den Dienst nicht nach vier Stunden mit dem Bemerken abbrechen konnte, er mache, entsprechend der Empfehlung seiner Ärzte, einen halbschichtigen Arbeitsversuch.

Im Rahmen der Bemessung der Disziplinarmaßnahme (§ 13 BDG) konnte der Senat von der vom Verwaltungsgericht verhängten disziplinarischen höchsten Maßnahme, der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, Abstand nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 67 Abs. 1 Satz 1 BayDG.

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 69 BDG, § 132 VwGO, § 127 BRRG).

Referenznummer:

R/R5682


Informationsstand: 06.09.2013