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Urteil
Wirksame Zustimmung des Integrationsamts zur betriebsbedingten Kündigung - Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Gericht:

VG München 15. Kammer


Aktenzeichen:

M 15 K 10.239 | 15 K 10.239


Urteil vom:

28.10.2010


Grundlage:

Tenor:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Zustimmung gem. § 85 SGB IX zur ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Klägerin.

Die am ... 1974 geborene Klägerin ist seit 18. Oktober 1993 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60, seit 19. September 2008 mit einem GdB von 70.

Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen besteht durch Vertrag vom 16. August 2005, geändert durch Vertrag vom 24. Februar 2006, seit 1. September 2005 ein Arbeitsverhältnis als Projektleiterin. Der Aufgabenbereich wurde im Änderungsvertrag vom 24. Februar 2006 neu gefasst. Zu Details wird auf Bl. 10 d. Behördenakte verwiesen. Gemäß Nr. 2.2 des Vertrags vom 16. August 2005 besteht eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende.

Die Beigeladene kündigte der Klägerin erstmals mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 ordentlich aus betriebsbedingten Gründen. Die Klägerin teilte danach erstmals ihre Schwerbehinderung mit.

Die Beigeladene beantragte beim Beklagten am 2. Februar 2009 die Zustimmung zur ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Klägerin aus Gründen der Kostenersparnis, bedingt durch die Auftragslage.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 2. Februar 2009 angehört. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2009, beim Beklagten eingegangen am 23. Februar 2009, bestellte sich der Bevollmächtigte der Klägerin und ergänzte, dass die Klägerin ledig sei und ein Kind habe. Nach Kenntnis der Klägerin sei das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anwendbar. Eine Ermessenseinschränkung gem. § 89 SGB IX sei nicht gegeben. Eine Sozialauswahl sei nötig. Es gebe bei der Beigeladenen mehrere Mitarbeiter, die keine Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind und keine Schwerbehinderung hätten. Die Beigeladene müsse darlegen, was Hintergrund der Unternehmerentscheidung ist, in welchem Umfang Umstrukturierungsmaßnahmen geplant sind und dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihrer besonderen Belange nicht möglich sei. Ausgehend vom bisherigen Vortrag der Beigeladenen sei davon auszugehen, dass eine derartige Interessenabwägung bislang unterblieben sei. Die Interessen der Klägerin würden daher dem Interesse der Beigeladenen vorgehen.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2009, beim Beklagten eingegangen am 3. März 2009, wiederholte die Beigeladene nochmals, dass die Kündigung der Klägerin wegen der massiv verschlechterten Auftragslage aus Gründen der Kostenersparnis dringend geboten sei. Es handele sich bei der Beigeladenen um eine Werbeagentur, für die das KSchG nicht gelte. Sie habe zwei Geschäftsführer und einen Lehrling. Darüber hinaus seien neun Personen fest angestellt, davon zwei Angestellte mit wöchentlicher Arbeitszeit von 26,5 Std. bzw. 28 Std. Der Anstellungsvertrag datiere aus dem Jahr 2005.

Auf Nachfrage des Beklagten ergänzte die Beigeladene am 17. März 2009, dass seit Anfang des Jahres 2009 die von der Klägerin alleine betreuten Projekte "Gesund leben" und "Reiseziele" weggefallen seien. Die Abteilung der Klägerin werde umstrukturiert. Das Literaturthema "Werte" werde in naher Zukunft entfallen. Die genannten Projekte und der dazu gehörige Vertrieb würden umstrukturiert und teilweise gestrafft. Der Arbeitsplatz der Klägerin entfalle deshalb. Es werde daran festgehalten, dass das KSchG nicht anwendbar sei.

Laut Telefonvermerk vom 18. März 2009 (Bl. 35 d. Behördenakte) bestätigte die Beigeladene, dass aufgrund des Wegfalls der beiden Projekte und der Umstrukturierung der Abteilung der Arbeitsplatz der Klägerin wegfalle.

Die Klägerin trug mit Schriftsatz vom 19. März 2009 vor, dass das KSchG anwendbar sei, wenn man die Geschäftsführer als Arbeitnehmer einstufe. Es seien dann 10,5 Arbeitnehmer beschäftigt. Es sei außerdem auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl abzustellen. Es werde hinsichtlich der Umstrukturierung bezweifelt, dass keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe und ob nicht eine Änderungskündigung als milderes Mittel in Frage komme. Es werde bezweifelt, dass in keinem anderen Projekt ein Projektleiter benötigt werde. Dies sei auch außerhalb des KSchG zu beachten. Ggf. müsse ein Arbeitsplatz freigekündigt werden.

Auf Nachfrage des Beklagten nahm die Beigeladene am 24. März 2009 zur Anzahl der bei ihr Beschäftigten Stellung. Die Geschäftsführer seien keine Arbeitnehmer. Zu Einzelheiten wird auf Bl. 44 und 45 d. Behördenakte verwiesen. Sie vertiefte im Übrigen ihren bisherigen Vortrag.

Mit Bescheid vom 26. März 2009 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin. Die Interessenabwägung falle zu Gunsten der Arbeitnehmerin aus. Es sei kein Zusammenhang mit der Schwerbehinderung der Klägerin erkennbar, da die Kündigung aus betrieblichen Gründen erfolge. Es liege ein Kleinbetrieb vor, da nach Maßgabe der §§ 14, 23 KSchG von weniger als 10 Arbeitnehmern auszugehen sei. Eine Sozialauswahl sei nicht zu überprüfen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben sei die Kündigung nicht zu beanstanden. Es sei davon auszugehen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin angesichts des vorgetragenen Sachverhalts weggefallen sei. Eine nähere Überprüfung obliege dem Arbeitsgericht. Ebenso sei davon auszugehen, dass keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bestehe. Für eine Diskriminierung aufgrund der Schwerbehinderung bestehe kein Anhaltspunkt. Die Interessenabwägung führe dazu, dass die Zustimmung zu erteilen sei.

Die Klägerin legte am 7. April 2009 Widerspruch ein, der mit Schreiben vom 2. Juni 2009 begründet wurde. Der Vortrag der Beigeladenen sei nicht substantiiert gewesen. Der Amtsermittlungsgrundsatz sei bzgl. der Frage des Vorliegens eines Kleinbetriebes verletzt worden. Der Beklagte habe außerdem nicht die verschlechterte Auftragssituation und die Personalreduzierung unterstellen dürfen. Sie verweist auf den Schriftsatz vom 19. März 2009. Es werde außerdem bestritten, dass bzgl. des stellvertretenden Geschäftsführers, Herrn H., eine echte Geschäftsführung vorliege. Er sei nicht im Handelsregister (Bl. 86 d. Behördenakte) eingetragen. Herr H. erhöhe vielmehr die Beschäftigtenzahl um 0,75. Die Beigeladene lasse außerdem die in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin Frau D. außer Betracht. Diese sei mitzuzählen. Es würden außerdem zwei weitere Personen in Vollzeit nominell als freie Mitarbeiter geführt. Es werde darauf hingewiesen, dass auch Scheinselbständige dem Arbeitnehmerbegriff unterfallen könnten.

Auch lägen betriebsbedingte Gründe für die Kündigung nicht vor. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei nicht weggefallen. Eine Sozialauswahl oder ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme werde bestritten. Zum 1. Juni und wohl auch zum 1. Juli würden neue Mitarbeiter im Vertrieb anfangen. Zum 15. Juni würde der Mitarbeiter Herr Er. den Betrieb auf eigenen Wunsch verlassen, was vor der streitgegenständlichen Kündigung bereits bekannt gewesen sei, zum 30. Juni außerdem die Mitarbeiterin Frau H. Deren Arbeitsplatz falle nicht weg und könne unmittelbar von der Klägerin übernommen werden. Stattdessen werde Herr Em. aus dem Vertrieb zum Projektteam stoßen, was wohl auch die beiden Neueinstellungen im Vertrieb erkläre. Frau B. aus dem Vertrieb sei zukünftig ebenfalls im Mutterschutz. Das von der Klägerin betreute Projekt "Werte" solle die Kollegin V. weiterführen, dies sei im Newsletter der Beigeladenen vom 18. Mai zu lesen gewesen. Auch das Projekt "Reiseziele" werde wohl unter dem Namen "Sehnsucht Urlaub" neu konzipiert und sei so nicht weggefallen. Es müsse also die Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz geprüft werden.

Die Kündigung wurde von der Beigeladenen am 27. März 2009 erklärt. Hiergegen wurde von der Klägerin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht München erhoben (Az. 34 Ca 5556/09). Das Verfahren wurde durch Beschluss vom 7. September 2009 ausgesetzt.

Die Beigeladene äußerte sich mit Schriftsatz vom 24. Juni 2009. Sie hält an ihrem Vortrag aus dem Antragsverfahren fest. Die Projekte "Buchszene", "Reiseziele" und "Werte/Miteinander Leben" würden nicht, auch nicht in veränderter Form, weitergeführt, das Projekt "Werte" auch nicht von Frau V., sondern es werde vom stellv. Geschäftsführer der Beigeladenen, Herrn H., verantwortet. Das Projekt "Reiseziele" werde nicht unter dem Namen "Sehnsucht Urlaub" neu konzipiert. Dies bedürfe einer Zustimmung des Finanziers. Eine Entscheidung hierüber sei noch nicht getroffen worden. Bisher sei das Projekt eingestellt.

Die Eintragung des stellvertretenden Geschäftsführers, Herrn H., in das Handelsregister sei nicht erforderlich. Er sei berechtigt, selbst Personal ein- und auszustellen. Er unterfalle daher § 14 KSchG. In der Tat befinde dich Frau D. in Elternzeit. Auch würden zwei freie Mitarbeiter beschäftigt, jedoch nicht in Vollzeit. Es handele sich zum einen um Herrn K., der regelmäßig Einzelprojekte der Beigeladenen betreue, Mitarbeiter der Verlagsberatung J.K. sei, monatliche Rechnungen mit Umsatzsteuer berechne und auch für andere Auftraggeber tätig sei. Zum anderen sei für die Beigeladene die Firma ...-Marketing des Herrn S. tätig. Er sei selbständiger Diplom-Kaufmann. Er habe mehrere Auftraggeber und stelle für seine Tätigkeit Rechnungen inklusive Umsatzsteuer aus. Beide Mitarbeiter seien bzgl. Zeit, Ort und Art der Tätigkeit selbständig und nicht an Weisungen der Geschäftsführung des Beklagten gebunden.

Eine Vertriebstätigkeit sei eine Vollzeittätigkeit, die von 9 Uhr morgens bis teilweise 20 Uhr abends dauere. Die Klägerin könne weder in Vollzeit tätig werden noch habe sie die sachlichen Voraussetzungen hierfür.

Die Beigeladene wiederholte diesen Vortrag im Wesentlichen am 11. September 2009.

Die Klägerin hielt mit Schriftsatz vom 27. November 2009 daran fest, dass eine Aufklärungspflichtverletzung vorgelegen habe. Das Integrationsamt dürfe sich nicht auf eine bloße Schlüssigkeitsprüfung beschränken. Wenn der Beklagte eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung durchführe, müsse er den ganzen Sachverhalt erforschen. Vorliegend habe auch im Kleinbetrieb eine Auswahl unter Berücksichtigung der Schutzwürdigkeit der Klägerin erfolgen müssen. Der Beklagte habe dies nicht ausreichend beachtet.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2009 , der Klägerin zugestellt am 21. Dezember 2009, zurück. Zu Gunsten der Klägerin sei die fehlende Durchführung eines Präventionsverfahrens zu berücksichtigen. Die Kündigung sei aber betriebsbedingt und habe keinen Zusammenhang mit der Schwerbehinderung. Ein Wegfall des Aufgabengebiets der Klägerin liege vor. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sei nicht gegeben. Eine Weiterbeschäftigung im Betrieb sei überzeugend mit Blick auf die fehlende Qualifikation der Klägerin abgelehnt worden. Die Übernahme anderer Projekte sei nicht möglich, da diese bereits durch andere Arbeitnehmer durchgeführt würden. Die Kündigung sei nicht offensichtlich unwirksam. Eine soziale Rechtfertigung der Kündigung sei vom Integrationsamt grds. nicht zu prüfen. Eine fehlende Sozialauswahl könne allenfalls dann zu einer evident rechtswidrigen Kündigung führen, wenn die tatsächliche Notwendigkeit einer Sozialauswahl eindeutig feststehe. Dies sei hier nicht der Fall, da die Eigenschaft als Kleinbetrieb streitig und nur durch eine Beweisaufnahme aufzuklären sei.

Die Klägerin hat durch ihren Bevollmächtigten am 18. Januar 2010 Klage erhoben. Sie verweist auf die Widerspruchsbegründung. Die Tatsache, dass es sich um einen Kleinbetrieb handele, sei substantiiert bestritten.

Die Klägerin beantragt,

den Zustimmungsbescheid des ZBFS Region Oberbayern - Integrationsamt - vom 26.3.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Widerspruchsausschusses beim ZBFS - Integrationsamt - Bayreuth vom 16.12.2009 (Az.: IV 1-6436/113/09) aufzuheben

und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf den Widerspruchsbescheid und ergänzt, dass die Zahl der Mitarbeiter im Betrieb der Beigeladenen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht von entscheidender Bedeutung sei. Dies sei unmittelbar nur für die Anwendbarkeit des KSchG relevant. Vorliegend sei die Frage nur mittelbar im Rahmen der Evidenzprüfung entscheidend, wenn das KSchG unzweifelhaft Anwendung finde und eine Sozialauswahl offensichtlich nicht stattgefunden habe. Dies sei hier nicht der Fall, da die Notwendigkeit einer Sozialauswahl nicht ohne Zweifel gegeben sei.

Die Beigeladene

stellt keinen Antrag.

Sie wiederholt im Wesentlichen den Vortrag des Beklagten.

Das Gericht hat das Verfahren durch Beschluss vom 7. September 2010 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen und am 28. Oktober 2010 mündlich zur Sache verhandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Beklagten vorgelegten Akten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

BAYERN.RECHT

Entscheidungsgründe:

Der Einzelrichter konnte gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheiden.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 26. März 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Zustimmungsentscheidung des Beklagten ist § 85 SGB IX. Die Zustimmungsentscheidung ist eine Ermessensentscheidung (dazu ausführlich Kuhlmann, Behindertenrecht 2006, 93/97 f., m.w.N.), mit der das Integrationsamt die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe mit den Schutzinteressen des behinderten Arbeitnehmers abwägt (zu alledem zuletzt BayVGH vom 28.9.2010 Az. 12 B 10.1088) und die gem. § 114 Satz 1 VwGO nur einer eingeschränkten gerichtlichen Prüfung dahingehend unterliegt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Ermessensentscheidung ist an Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte auszurichten. Danach ist das Interesse der schwerbehinderten Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu behalten, mit dem Interesse des Arbeitgebers Personalkosten zu sparen, abzuwägen (BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336 = Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 10). Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Entsprechend ist der Schutz umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist. Andererseits ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen.

Sinn und Zweck des Zustimmungsverfahrens ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 85 ff. SGB IX sollen nach ihrer Regelungskonzeption erkennbar keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten (BVerwG vom 11.5.2006 Behindertenrecht 2007, 107 und vom 11.9.1990 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4). Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten etwa sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist (vgl. BVerwG vom 2.7.1992 BVerwGE 90, 287/294 = DVBl. 1992, 1490, Leitsatz 3) oder ob andere arbeitsrechtliche Schranken, wie sie etwa außerhalb der Anwendbarkeit des KSchG gelten, eingehalten sind. Denn diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Der Sonderkündigungsschutz soll vor allem die Nachteile der Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen (BVerwG v. 28.2.1968 BVerwGE 29, 140). Dessen Zweck geht dahin, den Schwerbehinderten vor den Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und sicherzustellen, dass er gegenüber den gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen gerät (BVerwG v. 12.1.1966 BVerwGE 23, 123).

Bei der Entscheidung, ob die Zustimmung erteilt oder versagt werden soll, können deshalb nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten. Rechtfertigen solche Erwägungen eine Versagung der Zustimmung nicht, so hat die behördliche Zustimmung dem Kündigenden diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gäbe (BVerwG v. 2.7.1992 a.a.O.). Ist die beabsichtigte Kündigung allerdings nach arbeitsrechtlichen Vorschriften offensichtlich unwirksam, d. h. dass die Unwirksamkeit der Kündigung "ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt", ist der Zustimmungsantrag abzulehnen bzw. eine erteilte Zustimmung vom Gericht aufzuheben. Das Integrationsamt soll nicht an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten mitwirken (BVerwG vom 2.7.1992 a.a.O.; BayVGH vom 16.11.1993 Az. 12 B 92.84; GK zum KSchG, Luchterhand 5. Aufl. 1998, §§ 15 bis 20 SchwbG RdNr. 83). An einer in diesem Sinne offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Antragstellung fehlt es immer dann, wenn die vom Arbeitgeber genannten Gründe geeignet sind, eine ordentliche Kündigung zu tragen (BayVGH v. 28.9.2010 a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen begegnet der Bescheid des Beklagten vom 26. März 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2009 keinen durchgreifenden Bedenken. Der Beklagte hat zu Recht angesichts der Betriebsbedingtheit der beantragten Kündigung und des damit verbundenen geringen Zusammenhangs mit der Schwerbehinderteneigenschaft die Kündigung ermessensfehlerfrei als nicht offensichtlich unwirksam angesehen, ohne dass sich aus der streitigen Einordnung der Beigeladenen als Kleinbetrieb i.S.v. 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG etwas anderes ergäbe, so dass weitere Ermittlungen von Amts wegen nicht veranlasst waren.

1) Der Beklagte hat zu Recht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemacht, dass der Wegfall der von der Klägerin betreuten Projekte und damit ihres Arbeitsplatzes zwischen den Beteiligten streitig und diese Frage mithin weder in der einen noch in der anderen Richtung eindeutig zu entscheiden ist. Dieser Kündigungsgrund wäre aber, seine Wahrheit unterstellt, geeignet, die Kündigung zu tragen. Eine Klärung kann nur eine Beweisaufnahme bringen. Dies ist Kernaufgabe des Arbeitsgerichts. Würde man hier eine Ermittlungspflicht des Beklagten annehmen, würde dies gerade zur Doppelprüfung führen, die vom Gesetz nicht gewollt ist.

Dies gilt umso mehr, als eine behauptete Umsetzungsmöglichkeit der Klägerin fraglich ist, da nach ausreichend substantiiertem Vortrag der Beigeladenen kein anderer Arbeitsplatz weggefallen ist. Selbst bei Notwendigkeit einer Sozialauswahl wäre so unklar, welche Vergleichsgruppe herangezogen werden soll, zumal auch die Geeignetheit der Klägerin für eine Beschäftigung im Vertrieb streitig ist. Denn entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 19. März 2009 geäußerten Auffassung war die Beigeladene gerade nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz freizukündigen (BVerwG v. 11.9.1990 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 4; BayVGH v. 28.9.2010 a.a.O.). Dies ist umso mehr beachtlich, als eine fehlende Umsetzungsmöglichkeit im Ergebnis unerheblich machen dürfte, ob eine Sozialauswahl oder die bloße Willkürfreiheit der Kündigung zu prüfen war. Auch dies zeigt, dass eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung nicht festgestellt werden kann.

Im Übrigen hat der Beklagte jedenfalls im Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2009 die Anwendbarkeit des KSchG und damit die Notwendigkeit einer Sozialauswahl offen gelassen, so dass ein Ermessensfehler nicht etwa schon aus einer diesbezüglichen Festlegung herrühren kann. Maßgeblich ist vielmehr, dass der grds. die Kündigung tragende Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin und damit die Betriebsbedingtheit sowie der genauer anzulegende Maßstab an eine eventuelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers streitig sind und eine Unwirksamkeit der Kündigung somit nicht "ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt". Weitere, nicht nur arbeitsrechtliche Gesichtspunkte sind von den Beteiligten an den Beklagten nicht herangetragen worden. Über das Geschehene hinausgehende Ermittlungen waren daher nicht veranlasst.

2) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus der streitigen Frage, ob die Beigeladene einen Kleinbetrieb i.S.v. 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG darstellt. Die Entscheidung dieser Frage würde zunächst nur den arbeitsrechtlichen Prüfungsmaßstab konkretisieren. Über die entscheidende Frage, nämlich die grundsätzliche Geeignetheit des Kündigungsgrundes, sagt dies aber unmittelbar nichts aus. Der Beklagte hat dies, wie oben dargelegt, ausreichend berücksichtigt. Jedenfalls ist diese Frage aber auf rein arbeitsrechtlicher Grundlage zu entscheiden, so dass eine für den Beklagten erkennbare Offenkundigkeit der Unwirksamkeit der Kündigung nicht vorliegt. Maßgeblich ist insoweit die streitige Einordnung mehrerer Personen als Arbeitnehmer, die auf einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalles basiert und nicht durch einzelne einfach erkennbare Merkmale determiniert wird.

Dies gilt insbesondere für den als stellvertretenden Geschäftsführer bezeichneten Herrn H. Dieser alleine kann, auch wenn man ihn als Arbeitnehmer einstuft, schon nicht zusammen mit den 8,5 unstreitig als Arbeitnehmer beschäftigten Personen die maßgebliche Grenze von 10 Arbeitnehmern erreichen, wie auch die Klägerin in der Widerspruchsbegründung vom 2. Juni 2009 unter Nr. II. 1. korrekt errechnet. Im Übrigen kommt der Handelsregistereintragung eines Geschäftsführers gem. § 39 GmbHG keine konstitutive Wirkung zu. Auch aus der sonstigen von der Klägerin angeführten Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass die Handelsregistereintragung eine zwingende Aussage zur Arbeitnehmereigenschaft des Herrn H. enthielte. Insbesondere zu dieser Frage sind alle Umstände des Einzelfalles gegeneinander abzuwägen, wobei die Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers nach wie vor als Ausnahme anzusehen ist (vgl. BAG v. 26.5.1999 Az. 5 AZR 664/98 NZA 1999, 987). Von einer offenkundigen Arbeitnehmereigenschaft kann daher keine Rede sein. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin konnte daher keine Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen auslösen.

3) Eine unzulässige Schlechterstellung schwerbehinderter Arbeitnehmer liegt hierin nicht. Wie oben ausgeführt, besteht der Schwerbehindertenschutz nicht schlechthin. Sofern lediglich die Betriebsbedingtheit und damit die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen einer Kündigung sowie ggf. der damit verbundene konkrete arbeitsrechtliche Prüfungsmaßstab streitig sind, ist die Schwerbehinderteneigenschaft als solche nicht betroffen, da der Schwerbehinderte dem Arbeitgeber dann grds. wie jeder andere Arbeitnehmer, dem gekündigt werden soll, gegenübersteht. Die Klägerin ist dadurch nicht schutzlos. Sie kann vielmehr ihre Belange im arbeitsgerichtlichen Verfahren wahren, das hierfür auch vorgesehen ist. Zusätzliche Gesichtspunkte, die dort nicht geprüft werden könnten, sind hier nicht ersichtlich.

4) Die Ermessensentscheidung des Beklagten stellt sich daher als ermessensfehlerfrei dar. Insbesondere wurden alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte ermittelt, berücksichtigt und korrekt gewichtet. Im Übrigen wird auf den Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2009 und die Klageerwiderung vom 5. August 2010 verwiesen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Eine Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO bzgl. der Beigeladenen war nicht angezeigt, da diese keinen Antrag gestellt hat. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 Hs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2 ZPO.

Referenznummer:

R/R5414


Informationsstand: 11.03.2013