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Urteil
Begehr der Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer beabsichtigten personenbedingten außerordentlichen Änderungskündigung

Gericht:

LAG Hessen


Aktenzeichen:

5 TaBV 149/07


Urteil vom:

15.05.2008


Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. Mai 2007 - 6 BV 104/06 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligte zu 1. (Arbeitgeberin) begehrt die Ersetzung der vom Beteiligten zu 2. (B) verweigerten Zustimmung zu einer beabsichtigten personenbedingten außerordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten zu 3. (C).

Nachdem das C am 29.11.2006 ein Attest (Bl. 10 d. A.) vorgelegt hatte, wonach es notwendig sei, ihn bis auf weiteres nicht mehr im Bereich D des von der Arbeitgeberin betriebenen A zu beschäftigen, mit ihm am 05.12.2006 ein Gespräch hierüber geführt worden war und der B am 10.12.2006 die am 07.12.2006 beantragte Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung verweigert hatte, hat die Arbeitgeberin am 19.12.2006 das vorliegende Beschlussverfahren anhängig gemacht. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen ergänzend auf die Gründe zu I. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen (Bl. 90 - 94 d. A.).

Mit diesem am 16.05.2007 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht Wiesbaden - 6 BV 104/06 - dem Hilfsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben und die Zustimmung des B zur außerordentlichen Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist des C ersetzt, den Hauptantrag, der eine soziale Auslauffrist nicht vorsah, dagegen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es festgestellt, die Arbeitgeberin habe die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die Kenntnis der Kündigungsgründe, nämlich die völlige Ungewissheit, ab wann das C wieder im D-spiel eingesetzt werden könnte, habe sie erst in dem Gespräch vom 05.12.2006 erlangt. Auch ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Es sei der Arbeitgeberin nämlich nicht zumutbar, die Tätigkeit des C seinen gesundheitlichen Einschränkungen anzupassen, es aber bei der bisherigen tariflichen Bezahlung zu belassen. Im Rahmen der 3-stufigen Prüfung der beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung des C hat das Arbeitsgericht zunächst eine negative Gesundheitsprognose gestellt. Sie ergebe sich zum einen aus den "bis auf weiteres" im Attest vom 29.11.2006 festgestellten Einsatzbeschränkungen und zum anderen aus der am 16.05.2007 zu Protokoll gegebenen Erklärung des C, wonach er zum jetzigen Zeitpunkt nicht mitteilen könne, ab wann er wieder im D-spiel eingesetzt werden könne. Da das C mithin auf Dauer nicht mehr in der Lage sei, die seiner Vergütung als E I oder II entsprechende Tätigkeit auch im D-spiel zu erbringen, sei die Rückgruppierung in die E-Stufe III gerechtfertigt. Eine Auslegung der §§ 5 und 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages (TV) ergebe nämlich, dass Voraussetzung für die Vergütung als E I und II seine Einsetzbarkeit an allen Spieltischen, also auch im D sei. Eine zusätzliche betriebliche Beeinträchtigung in der zweiten Stufe der Prüfung sei nicht erforderlich, da die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des C innerhalb der nächsten 24 Monate nicht zu erwarten sei. Schließlich gehe auch die in der dritten Stufe vorzunehmende Interessenabwägung bei Einräumung der sozialen Auslauffrist zu Lasten des C aus. Den Hauptantrag der Arbeitgeberin hat das Arbeitsgericht dagegen für unbegründet erachtet, da der Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie § 78 Abs. 2 BetrVG verstoße. Wegen der vollständigen Gründe zu II. des angefochtenen Beschlusses wird auf seine S. 6 - 12 (Bl. 94 - 100 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

Gegen diesen ihnen am 21.06.2007 zugestellten Beschluss haben der B und das C am 19.07.2007 Beschwerde eingelegt und dieses Rechtsmittel innerhalb der rechtzeitig verlängerten Beschwerdebegründungsfrist bis zum 21.09.2007 am 20.09.2007 begründet. Sie vertreten "in erster Linie" weiterhin die Auffassung, die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB sei durch die Arbeitgeberin versäumt worden. Schon dem ersten Attest vom 06.10.2006 (Bl. 9 d. A.) sei zu entnehmen gewesen, dass bei fortgesetztem Einsatz des C im D-spiel ein dauerhafter Gesundheitsschaden befürchtet werde. Spätestens aber mit Vorlage des zweiten Attestes vom 29.11.2006 (Bl. 10 d. A.) hätten die erforderlichen Kenntnisse bei der Arbeitgeberin bestanden. Das Gespräch vom 05.12.2006 mit der Erklärung, keine Veranlassung zu haben, mit dem Betriebsarzt zu sprechen, habe keinerlei rechtliche oder sonstige Konsequenz für die Prüfung der 2-Wochen-Frist. "Lediglich hilfsweise" vertreten B und C die Auffassung, es liege auch keine negative Zukunftsprognose vor. Das C habe im Anhörungstermin vom 16.05.2007 eindeutig erklärt, dass sich sein Gesundheitszustand infolge der Krankmeldung verbessert habe und sich seine Migräneanfälle bereits um die Hälfte reduziert hätten. Auch das ab 01.10.2007 in Kraft tretende Rauchverbot spreche für eine Verbesserung. Unklar bleibe, weshalb das Arbeitsgericht zu dem Schluss komme, das C werde "auf Dauer (mindestens 24 Monate) nicht mehr in der Lage" sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als E I oder II zu erbringen. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liege nicht vor. Ein Mangel an im D einsetzbaren E I und II sei nämlich nicht gegeben, wenn die Arbeitgeberin alle mit der entsprechenden Ausbildung versehenen E auch in diesem Spiel einsetze. Von den E I und II der "Einserliste" (Bl. 127 bzw. 192 f. d. A.) würden aber - dies ist unstreitig - von 39 Mitarbeitern nur 12 auch im D eingesetzt. Auch seien von insgesamt 160 spieltechnischen Mitarbeitern - nach Angaben der Arbeitgeberin 112 festen sowie 14 studentischen Aushilfen - 62 Mitarbeiter am D einsetzbar (nach Angaben der Arbeitgeberin 60,5 Mitarbeiter). Es treffe auch nicht zu, dass 27 E der "Einserliste" deshalb nicht mehr im D arbeiteten, weil sie an ihnen angebotenen Ausbildungen für die aktuellen D-spielvarianten nicht teilgenommen hätten. Es sei einzig und allein der "unprofessionellen Personalführung" überlassen, wem sie eine Fortbildung anbiete und wen sie im D einsetze. Ein personeller Engpass bestehe schon deshalb nicht, weil bislang kein einziges der regelmäßig veranstalteten D-turniere ausgefallen sei. Schließlich wiederholen und vertiefen der B sowie sein Mitglied ihr Verständnis der §§ 5 und 6 TV. Sie meinen, § 5 TV enthalte nur ein und nicht das abschließende Erkennungsmerkmal und sei keineswegs zwingende Voraussetzung für den Erhalt einer Stelle. Voraussetzung für die Vergütung als E I und II sei gem. § 6 TV lediglich die erfolgreiche Teilnahme an einer Grundausbildung in allen angebotenen Spielen, also auch im D. Dies ergebe sich insbesondere aus einer Protokollnotiz zum TV vom 11.04.1996, derzufolge zwischen den Tarifvertragsparteien grundsätzlich Übereinstimmung hinsichtlich der Einführung eines Zuschlags wegen der tatsächlichen Mitarbeit u. a. im D bestehe.

B und C beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16.05.2007, Az.: 6 BV 104/06, abzuändern und die Anträge insgesamt zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Frist des § 626 Abs. 2 BGB für gewahrt und meint, verpflichtet gewesen zu sein, das C zunächst zu befragen. Die negative Zukunftsprognose hinsichtlich der gesundheitlichen Entwicklung habe das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das vom C selbst vorgelegte Attest vom 29.11.2006 gelte "bis auf weiteres", also ohne zeitliche Begrenzung. Wenn mittlerweile eine Besserung eingetreten sei, so eben deshalb, weil das C nicht mehr im D eingesetzt werde. Beeinträchtigung durch Tabakrauch führe das Attest als Krankheitsursache nicht an. Die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liege in der dem C weiter zukommenden übertariflichen Vergütung. Als nicht im D einsetzbarer E erfülle er nicht die Voraussetzungen des § 5 Ziffer 7 TV, sodass er zu Lasten anderer Mitarbeiter übertariflich aus dem Tronc bezahlt werde. Die Arbeitgeberin beruft sich insoweit auf ihre schon im ersten Rechtszug vertretene Auffassung zur umstrittenen Tarifauslegung. Im Übrigen legt sie unter Vortrag von Einzelheiten, auf die ergänzend Bezug genommen wird (S. 1 - 6 des Schriftsatzes vom 20.03.2008, Bl. 184 - 189 d. A.) dar, dass für die von Sonntag bis Donnerstag stattfindenden D-turniere jeweils 11 E benötigt würden und ihr statistisch lediglich 14,5 hierzu befähigte Mitarbeiter zur Verfügung stünden. Neben den dadurch leicht eintretenden Engpässen müssten Mitarbeiter in umso größerem Ausmaß im D-spiel mit seinem unstreitig höheren Stress eingesetzt werden, als wenn die entsprechende Personalreserve größer wäre. Schließlich meint die Arbeitgeberin, dass die Falschanwendung des Tarifsystems bei Fortbezahlung der übertariflichen Vergütung an das C eine betriebliche Beeinträchtigung darstelle. Immerhin sei die Lohngerechtigkeit betroffen.

Wegen des vollständigen Vortrags der Beteiligten im Beschwerderechtszug wird ergänzend auf die Beschwerdebegründung (Bl. 121 - 126 d. A.), und die weiteren Schriftsätze des B und des C vom 10.01.2008 (Bl. 159 - 164 d. A.) und vom 11.01. (gemeint wohl: 11.05.) 2008 (Bl. 211 - 214 d. A.) sowie auf die Beschwerdebeantwortung (Bl. 142 - 148 d. A.) und die Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 20.03.2008 (Bl. 184 - 191 d. A.) sowie vom 09.05.2008 (Bl. 220 - 224 d. A.) Bezug genommen.

Rechtsweg:

ArbG Wiesbaden Beschluss vom 16. Mai 2007 - 6 BV 104/0

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

II.

Die zulässige Beschwerde des B und des C sind unbegründet.

Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG sowie § 626 BGB die erforderliche Zustimmung ersetzt. Auch nach Auffassung des Beschwerdegerichts liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die beabsichtigte Änderung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses vor und wurde die Erklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

1.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 21.06.1995 - 2 ABR 28/94- NZA 1995, S. 1157 ff.) ist eine außerordentliche Änderungskündigung nur begründet, wenn neben der für den Arbeitgeber unabweisbar notwendigen alsbaldigen Änderung der Arbeitsbedingungen diese auch dem Gekündigten zumutbar sind. Diese Voraussetzungen sind aufgrund der krankheitsbedingt eingeschränkten Einsatzmöglichkeit des C, der nicht mehr im D tätig werden kann und daher zur Zeit übertariflich vergütet wird, gegeben.

Nach ebenfalls ständiger und zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind krankheitsbedingte Kündigungen auf ihre Wirksamkeit hin dreistufig zu prüfen (vgl. z. B. Urteil vom 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - DB 1999, S. 1861 f.). So ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit erforderlich, sodann eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, woraufhin schließlich in einer dritten Stufe im Rahmen einer Interessenabwägung festzustellen ist, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Auch bei einer Änderungskündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung ist dieses 3-stufige Prüfungsschema anzuwenden (vgl. Bram in BBDK § 2 KSchG Rn 56).

a) Aufgrund der unstreitigen Umstände des vorliegenden Falls ist von einer negativen gesundheitlichen Prognose bezüglich des C auszugehen. Es ist nämlich nicht absehbar, wann seine gegenwärtige Beeinträchtigung - das Unvermögen, im D-spiel als E eingesetzt zu werden - enden wird.

Zunächst ergibt sich aus dem vom C vorgelegten Attest vom 29.11.2006 (Bl. 10 d. A.) insoweit, dass es aus medizinischen Gründen notwendig ist, ihn "bis auf weiteres" nicht mehr im D einzusetzen. Weiter hat er im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht am 16.05.2007 (Protokoll Bl. 85 d. A.) erklärt, dass er zum jetzigen Zeitpunkt nicht sagen könne, ab wann er wieder im D-spiel eingesetzt werden könne. Zugleich erklärte er sich seinerzeit bereit, die Arbeitgeberin bei Wiedereintritt seiner vollen Einsatzfähigkeit zu informieren. Dieser Umstand war auch bis zum letzten Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer am 15.05.2008 nicht eingetreten, obwohl der Kläger seit Vorlage seines Attestes vom 29.11.2006 fast 1 ½ Jahre lang nicht mehr im D-spiel eingesetzt worden war.

Die Einwände des C und des B hiergegen greifen nicht durch. Soweit sie Hoffnungen auf das seit dem 01.10.2007 geltende Rauchverbot setzten, hat diese sich offenbar nicht erfüllt, da die verminderte Einsatzfähigkeit des C fortdauert. Im Übrigen ist dem vorgelegten Attest zufolge auch nicht eine Tabakrauchbelastung die Ursache für die gesundheitliche Einschränkung, sondern die mit dem Einsatz im D eintretende Blutdruckerhöhung sowie die dadurch ausgelöste Migräne. Auch die vom C im Termin vom 16.05.2007 zu Protokoll erklärte Verbesserung seines Gesundheitszustands widerlegt die negative Zukunftsprognose nicht. Die Halbierung der ihn treffenden Migräneanfällen trat nämlich unstreitig gerade erst nach seiner Herausnahme aus dem D-spiel ein.

b) Auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist aufgrund der gesundheitlichen Einschränkung des C festzustellen.

Zunächst führt die Einsatzbeschränkung hinsichtlich des D-spiels dazu, dass andere Mitarbeiter in entsprechend größerem Umfang diese Spielart zu betreuen haben, die unstreitig belastender ist als die Tätigkeit eines E in anderen Bereichen. Es ist weiterhin unverkennbar, dass mit jedem E, der für den Einsatz im D nicht zur Verfügung steht, die Planungsfreiheit der Arbeitgeberin bezüglich des entsprechenden Einsatzes eingeschränkt ist. Je kürzer die entsprechende Personaldecke - sie ist seitens der Arbeitgeberin im Einzelnen dargelegt und vom B und dem C nicht substantiiert bestritten worden (Bl. 184 - 189 d. A.) - ist, umso leichter gerät die Arbeitgeberin etwa aufgrund von Urlaubs- oder Krankheitsabwesenheiten in Planungsnöte. Auch wenn B und C meinen, hierfür sei ggf. "unprofessionelle Personalführung" ursächlich, ändert dies nichts an den unmittelbaren Folgen eines Ausfalls des C als E im D.

Weiter führt die gesundheitliche Beeinträchtigung des C bei Beibehaltung seiner bisherigen Vergütung als E I und II zu einer übertariflichen Vergütung und damit zu einer Verletzung der Ausgewogenheit des betrieblichen Vergütungssystems. Nach Auffassung der Kammer ergibt die Auslegung von § 5 Abs. 1 Ziffer 7 TV, dass eine Vergütung nach dieser Gruppe nur derjenige E verlangen kann, der an allen angebotenen Spielen, also auch beim D, wenigstens eingesetzt werden kann. Insoweit folgt die Kammer ausdrücklich den ausführlichen und zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts auf den S. 10 - 12 seines Beschlusses (Bl. 98 - 100 d. A.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Feststellungen in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Auch die Beschwerdekammer hält die entsprechenden Erwägungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 01.06.2006 - 9 Sa 1743/05 - (Bl. 78 - 80 d. A.) für vorzugswürdig gegenüber der Begründung des Beschlusses des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26.04.2005 - 18/4 TaBV 89/04 - (Bl. 47 - 49 d. A.).

Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Mittel zur Vergütung der E im Betrieb der Arbeitgeberin allein über den Tronc erhoben und nach einem Punktesystem verteilt werden. Dies hat zur Folge, dass im Falle einer übertariflichen Vergütung des einen Arbeitnehmers sich die Vergütung der übrigen Arbeitnehmer - wenn auch geringfügig - verringert.

c) Schließlich geht auch die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des C aus. Der Ausspruch der außerordentlichen Änderungskündigung erweist sich für die Arbeitgeberin als unabweisbar notwendig und erscheint für das C zumutbar (vgl. BAG, Beschluss vom 21.06.1995, a. a. O., zu II. 2. c) d. Gr.).

Die Verringerung der Vergütung bei erfolgreichem Ausspruch der Änderungskündigung würde monatlich zwischen EUR 500,00 (so die Schätzungen der Arbeitgeberin) und EUR 1.000,00 (so die Annahme des B) liegen. Dies erscheint der Kammer aus nachfolgenden Gründen zumutbar:

Dem C wird mit einer solchen Vergütung nichts anderes als eine tarifgerechte Bezahlung zugemutet (vgl. die entsprechende Wertung des BAG im Beschluss vom 21.06.1995, a. a. O.). Hinzu kommt, dass das C diese Vergütungsverringerung erst nach Auslauf der hypothetischen Kündigungsfrist als soziale Auslauffrist hinzunehmen hätte. Weiter ist zu bedenken, dass dem C diese Einkommenseinbuße auch nur für die Zeit der Fortdauer seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung und seines daraus resultierenden Unvermögens, beim D arbeiten zu können, zugemutet wird. Sowie er wieder im D einsetzbar ist, erfüllt er die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 Ziffer 7 TV mit dem entsprechenden Vergütungsanspruch.

2.

Die Arbeitgeberin hat auch die gem. § 626 Abs. 2 BGB zu wahrende Kündigungserklärungsfrist eingehalten. Auch insofern macht sich die Kammer ausdrücklich die Ausführungen auf S. 7 und 8 des angefochtenen Beschlusses (Bl. 95 f. d. A.) entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen und nimmt auf sie Bezug.

Das vom C eingereichte Attest vom 06.10.2006 (Bl. 9 d. A.) führt aus, "es wäre medizinisch anzuraten", ihn von der Tätigkeit im D freizustellen, "damit sich kein dauerhafter Gesundheitsschaden entwickelt". Darin kommt ein ärztlicher Rat in Bezug auf die Gestaltung der Arbeitsinhalte zur Vermeidung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung zum Ausdruck. Es wird eine Prophylaxe angeraten. Aus diesem Attest kann folglich eine eingetretene Leistungsminderung, die kündigungsrechtliche Konsequenzen rechtfertigen könnte, nicht hergeleitet werden. Erst das am 29.11.2006 erstellte Attest bescheinigt die medizinische Notwendigkeit, das C nicht mehr am D einzusetzen. Gerade der Wandel des Erklärungsinhalts der ärztlichen Bescheinigungen innerhalb relativ kurzer Zeit rechtfertigte es, dass die Beklagte - auch in Ausübung ihrer Fürsorgepflicht - mit dem C ein Gespräch über die eingetretene Situation führte. Die vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Änderungskündigung anzustellenden Erwägungen eines Arbeitgebers rechtfertigten es nach Auffassung der Kammer gerade im vorliegenden Fall, im Hinblick auf die fragliche Zukunftsprognose zunächst ein Gespräch mit dem betroffenen Mitarbeiter zu führen, ehe das erforderliche kündigungsrechtliche Verfahren eingeleitet wurde.

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG).

Da die Kammer mit dieser Entscheidung von dem Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26.04.2005 -18/4 TaBV 89/04- abweicht, was die Auslegung der §§ 5 f. TV anbelangt, ist gem. § 92 Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Referenznummer:

R/R6923


Informationsstand: 25.04.2016