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Urteil
Rechtsschutzbedürfnis - Ermessensausübung - Nachvollziehbarkeit der angegebenen Kündigungsgründe - Einbeziehung der Schwerbehinderung in die Ermessensausübung - Datenschutz

Gericht:

VG Bayreuth 3. Kammer


Aktenzeichen:

B 3 S 12.843 | 3 S 12.843


Urteil vom:

17.12.2012


Grundlage:

  • VwGO § 52 Nr. 3 S. 2 |
  • SGB IX § 85 |
  • DSG BY Art. 4 |
  • DSG BY Art 17. |
  • DSG BY Art. 18 |
  • DSG HE § 1 |
  • DSG HE § 11 |
  • DSG HE § 16

Tenor:

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 26.09.2012 gegen den Bescheid des Zentrums Bayern vom 19.09.2012 wird angeordnet.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin beantragt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches vom 26.09.2012 gegen den Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region Unterfranken, Integrationsamt vom 19.09.2012. Darin erteilte dieses die Zustimmung zur Kündigung des zwischen der Antragstellerin und der ... (Beigeladene, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Aschaffenburg) bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Die Antragstellerin ist nach den Angaben der Beigeladenen seit dem 19.05.2005 in der ... Frankfurt als Verkäuferin in Teilzeit mit 30 Stunden/Woche ohne eine besondere Vereinbarung über ihre Anwesenheitszeiten beschäftigt. Ausweislich des Schwerbehindertenausweises vom 28.05.2001 beträgt ab dem 01.03.2005 ihr Grad der Behinderung (GdB) 60. Aufgrund einer entsprechenden Einsatzplanung war es ihr bislang möglich, ihren Arbeitsplatz täglich um 16.00 Uhr zu verlassen. Eine von der Beigeladenen angebotene Erhöhung ihrer Arbeitszeit auf Vollzeit wegen einer "ausreichenden Betreuung der Umsatzentwicklung" (Schreiben vom 23.01.2012) schlug die Antragstellerin wegen der "schweren Erkrankung und Pflege" ihres Ehemannes aus (email vom 31.01.2012). Ein weiteres Angebot der Beigeladenen ihre Arbeitszeit an zwei Tagen in der Woche von 10.00 bis 19.00 Uhr auszudehnen und samstags von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr zu arbeiten, nahm die Antragstellerin nicht an (email vom 09.02.2012). Sie verwies darauf, dass sie mit einem Drittel weniger Gehalt die Kosten des Pflegedienstes für ihren Ehemann finanziell nicht tragen könne. Sie sei jedoch zu einem Kompromiss hinsichtlich ihrer Wochenarbeitszeit bereit.

Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 04.09.2012 beim Antragsgegner die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Antragstellerin.

Zur Begründung ihres Antrags gab sie an, dass in der Betriebsstätte Frankfurt (... in Frankfurt) zwei festangestellte Mitarbeiterinnen und zwei Aushilfen eingestellt seien. Der Einsatz von Mitarbeitern während der Öffnungszeiten sei unabdingbar. Leider habe die Antragstellerin alle Angebote nicht angenommen. Die Besetzung der Boutique nach 16.00 Uhr sei zwingend erforderlich und es werde keine Möglichkeit gesehen, dies ohne Veränderung der Arbeitsverhältnisse bzw. der Personaldecke abzufangen. Die geplante Kündigung stehe in keinerlei Zusammenhang mit der Behinderung.

Der Antragsgegner hörte dazu die Antragstellerin mit Schreiben vom 06.09.2012 (gerichtet an die falsche Adresse, siehe unten) an. Nachdem die Antragstellerin keine Stellungnahme abgab, erteilte der Antragsgegner mit Bescheid vom 19.09.2012 die Zustimmung zur Kündigung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass die Beigeladene Umstrukturierungsmaßnahmen zur Verbesserung der Umsatzsituation glaubhaft dargelegt habe. Die Antragstellerin habe keine Stellungnahme abgegeben. Deshalb seien dem Integrationsamt keine Gründe bekannt, aufgrund derer in diesem Fall eine andere Entscheidung als eine Zustimmung getroffen werden sollte. Es seien auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass hier eine Kündigung offensichtlich nicht möglich sein sollte.

Der erste Zustellungsversuch an die Antragstellerin verlief erfolglos, da die falsche Adresse (..., statt ...) verwendet worden war. Der Bescheid wurde mit der zutreffenden Adresse als Einschreiben am 25.09.2012 zur Post gegeben.

Dagegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.09.2012 Widerspruch. Sie bemängelte, dass sie in diesem Verfahren nicht angehört worden sei. Darüber hinaus sei nicht klar, inwiefern die geplante Umstrukturierung die Umsatzsituation verbessern solle. Es sei bereits im Mai/Juni dieses Jahres eine Umstrukturierungsmaßnahme erfolgt, innerhalb der die Arbeitszeiten der Antragstellerin erhalten worden seien (vgl. Schreiben vom 10.10.2012). Wegen der schweren Pflegebedürftigkeit des Ehemannes (Pflegestufe III) und wegen der eigenen Behinderung sei es wichtig, dass sie nur 30 Stunden arbeite und in der Regel um 16.00 Uhr nach Hause gehen könne. Die Verhandlungen hätten in die Vereinbarung vom 21.03.2012 gemündet, mit der die Prämienregelung rückwirkend geändert worden sei, ihre Arbeitszeiten jedoch unverändert geblieben seien. Mit dieser Lösung seien alle Beteiligten zufrieden gewesen. Eine Änderung ihrer Arbeitszeiten sei nicht erforderlich. Die Boutique sei auch jetzt aufgrund des Einsatzplanes der beschäftigten Mitarbeiter jeden Tag bis 18.00 Uhr besetzt. Die Boutique sei bis 18.00 Uhr geöffnet. Eine Erweiterung der Öffnungszeiten bis 19.00 Uhr sei nicht geplant.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.10.2012, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht am gleichen Tag, stellte die Antragstellerin den Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 26.09.2012 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.09.2012 anzuordnen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustimmungsbescheides bestünden, weil sie am Zustimmungsverfahren nicht beteiligt worden sei. Erstmals habe sie von der Kündigungsabsicht durch den angefochtenen Bescheid erfahren. Wegen der einvernehmlichen Regelung vom 21.03.2012 sei eine Ausweitung ihrer Arbeitszeiten nicht erforderlich. Der Antrag sei statthaft. Die Beigeladene habe das Arbeitsverhältnis mit einem per email übersandten Kündigungsschreiben zu kündigen versucht. Das Original des Kündigungsschreibens habe der Antragstellerin wegen Krankheit und stationärem Krankenhausaufenthalt - beides sei der Beigeladenen bekannt gewesen - nicht von der Poststelle abholen können. Es sei Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingelegt worden.

Der Antragsgegner beantragt im Schriftsatz vom 25.10.2012,

den Antrag abzuweisen.

Er trägt vor, dass das bereits am 06.09.2012 versandte Anhörungsschreiben vom 06.09.2012 erst am 28.09.2012 wegen nicht zu ermittelnden Empfängers zurückgekommen sei, mithin erst nach Erlass des Zustimmungsbescheids. Der Mangel der fehlenden Anhörung sei jedoch durch die Beteiligung im laufenden Widerspruchsverfahren geheilt worden. Im Übrigen prüfe das Integrationsamt lediglich, ob die unternehmerische Entscheidung mit Vollzeitkräften zu arbeiten, auf sachwidrige oder willkürliche Erwägungen gestützt ist. Es sei durchaus nachzuvollziehen, jedenfalls keinesfalls willkürlich, wenn ein Arbeitgeber ohne größere Veränderungen der Personalsituation die Sicherstellung der Umsatzentwicklung zum Anlass nehme, seinen Betrieb zu restrukturieren und zu rationalisieren. Unter schwerbehindertenrechtlichen Aspekten habe sich kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die vom Arbeitgeber getroffene Entscheidung sachwidrig sei. Hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Prüfung sei der Antragsgegner auf die Überprüfung einer offensichtlichen arbeitsrechtlichen Unwirksamkeit beschränkt. Eine solche könne nicht festgestellt werden.

Im Schriftsatz vom 13.11.2012 weist die Antragstellerin darauf hin, dass der Zustimmungsbescheid wegen der fehlenden Anhörung nicht hätte ergehen dürfen. Aus diesem Grund könne das Vollzugsinteresse das Interesse an der Aufschiebung nicht überwiegen. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels sei nicht eingetreten, da sich der Antragsgegner mit den Argumenten der Antragstellerin nicht auseinander gesetzt habe.

Sie teilte noch mit, dass der Gütetermin vor dem Arbeitsgericht ohne Ergebnis geblieben sei, wobei das Arbeitsgericht erhebliche Zweifel am Zugang der Kündigung und damit an der Wirksamkeit der Kündigung geäußert habe. Die Beigeladene habe mit Antrag vom 31.10.2012 erneut die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Antragstellerin beantragt. Sie gehe folglich selbst davon aus, dass die Kündigung vom 02.10.2012 unwirksam sei. Eine erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des streitgegenständlichen Bescheides sei wegen Ablaufs der Monatsfrist nicht möglich.

Der Antragsgegner teilte mit email vom 23.11.2012 dem Gericht auf Nachfrage mit, dass folgende Erkrankungen der Antragstellerin zum festgestellten Grad der Behinderung (GdB) geführt hätten:

1. Leberschaden
2. allgemeine Muskelschwäche
3. obstruktive Lungenerkrankung
4. degeneratives Halswirbelsäulen-Lendenwirbelsäulen-Syndrom
5. Fußfehlform beidseits
6. Polyneuropathie

Diese seien ihm erst im neuerlichen Antragsverfahren bekannt geworden.

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts vom 26.11.2012 wurde die ... beigeladen. Sie äußerte sich zum Verfahren nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten Bezug genommen.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

BAYERN.RECHT

II.

1. Der Antrag ist zulässig.

1.1. Das Verwaltungsgericht Bayreuth ist örtlich zuständig. Die behördliche Zuständigkeit des Zentrums Bayern Familie und Soziales mit Sitz in Bayreuth erstreckt sich auf den gesamten Freistaat Bayern (§ 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO). Die Beigeladene hat ihren Sitz in ...Unterfranken, mithin im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners (§ 87 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Da die Antragstellerin als durch den Verwaltungsakt Beschwerte ihren Wohnsitz nicht im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners hat, ist gemäß § 52 Nr. 3 Satz 3, Nr. 5 VwGO) das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Antragsgegner seinen Sitz hat. Weil die Regionalstellen des Antragsgegners nicht in eigener Zuständigkeit handeln und keine eigene Rechtspersönlichkeit haben, ist der Sitz des Antragsgegners in Bayreuth maßgeblich.

1.2. Insbesondere ist das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Entgegen der zunächst geäußerten Ansicht ist die Kammer der Überzeugung, dass es hierfür ausreichend ist, dass sich die Rechtsstellung des Betroffenen in dem von ihm geführten Kündigungsschutzprozess durch die in diesem Verfahren begehrte Anordnung verbessern kann (so auch BayVGH München vom 17.12.2009, Az. 12 CS 09.2691; SächsOVG vom 25.08.2003, Az. 5 BS 107/03 in Sächs.VBl 2004, 36; OVG Hamburg vom 11.02.1997, Bs IV 312/96 in DVBl 1997, 1446; ablehnend OVG NRW vom 29.12.2003, Az. 12 B 957/03 und VGH BW vom 31.01.1984, Az. 6 S 12/84). Die Prüfungsmöglichkeit der Arbeitsgerichte erstreckt sich zwar nicht auf die Rechtmäßigkeit der Zustimmung, sondern nur auf deren Vorhandensein, einschließlich der Prüfung, ob etwa der Ausnahmefall eines nichtigen Verwaltungsakts vorliegt (vgl. BAG vom 25.11.1980 in NJW 1981, 2023/2024). Andererseits kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des schwerbeschädigten Arbeitnehmers beeinflussen kann. Ein rechtlicher Vorteil des Arbeitnehmers ist somit nicht ausgeschlossen. Die Kammer schließt sich dazu der überzeugenden Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 17.12.2009, Az. 12 CS 09.2691, an. Darin ist Folgendes ausgeführt:

"Auf der anderen Seite ist die Rechtmäßigkeit der Zustimmung für den Ausgang des Kündigungsschutzprozess von entscheidungserheblicher Bedeutung, denn von ihr hängt die Wirksamkeit der Kündigung ab. Dementsprechend kommt es für einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung entscheidend auch auf den Bestand der angefochtenen Zustimmung an. Ein Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung wird Erfolg haben, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist und deshalb kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses besteht (vgl. GrSenBAG vom 27.2.1985 NJW 1985, 2968/2972). Insoweit ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Zustimmung gerichteten Klage für den Antragsteller im arbeitsgerichtlichen Verfahren rechtlich vorteilhaft. Bei einem - wie hier - rechtsgestaltenden Verwaltungsakt führt die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs dazu, dass aus seiner Existenz keine tatsächlichen oder rechtlichen Folgerungen gezogen werden dürfen (vgl. Gersdorf in Posser/Wolf, VwGO, 1. Aufl. 2008, RdNr. 31 f. zu § 80 m.w.N.). Mithin darf das Arbeitsgericht aus der Zustimmung bzw. der durch sie bewirkten Rechtsgestaltung nichts herleiten mit der Folge, dass die Unwirksamkeit der Kündigung, soweit es den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung betrifft, offen zu Tage tritt."

2. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Das Gericht der Hauptsache kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs, die bei der Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung gemäß § 88 Abs. 4 SGB IX entfällt, ganz oder teilweise anordnen. Dabei hat es die Interessen des Antragstellers und des Antragsgegners sowie betroffene Interessen Dritter - soweit sie i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO rechtlich geschützt werden - und der Allgemeinheit an dem Vollzug der Entscheidung nach denselben Grundsätzen gegeneinander abzuwägen und in entsprechender Anwendung der Regelung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll, vorzunehmen. Je größer die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sind, umso geringere Anforderungen sind an das Aussetzungsinteresse des Antragstellers zu stellen. Je geringer umgekehrt die Erfolgsaussichten bewertet werden, umso höher müssen die erfolgsunabhängigen Interessen des Antragstellers veranschlagt werden, um eine Aussetzung zu rechtfertigen. Lässt sich bei einer vorläufigen Prüfung feststellen, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und der Betroffene dadurch in seinen Rechten verletzt wird, so dass der Widerspruch voraussichtlich Erfolg haben wird, besteht kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zustimmung. Umgekehrt hat der Betroffene kein schutzwürdiges privates Interesse daran, von der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben. (zum Ganzen vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 17. Aufl., Rdnrn. 152 ff. zu § 80).

Gemessen an diesen Grundsätzen spricht nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung vieles dafür, dass die Entscheidung des Antragsgegners über die Zustimmung zur Kündigung keinen Bestand haben wird.

2.1. Der Anwendungsbereich des SGB IX ist eröffnet, weil bei der Antragstellerin ein Grad der Behinderung von 60 vorliegt (§ 2 Abs. 3 SGB IX).

2.3. Dabei kann dahinstehen, ob in verfahrensrechtlicher Hinsicht (§ 87 Abs. 2 SGB IX) durchgreifende Bedenken bestehen oder ob die zunächst unstreitig fehlende Anhörung der Antragstellerin zwischenzeitlich durch das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wirksam nachgeholt worden und der Verfahrensfehler damit geheilt ist (§ 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X).

Die Anhörung eines Betriebsrates und einer Schwerbehindertenvertretung konnte unterbleiben, da beide Vertretungen bei der Beigeladenen ihren Angaben zufolge nicht vorhanden sind.

2.4. Es bestehen allerdings durchgreifende Bedenken hinsichtlich der materiellen Rechtmäßigkeit. Nach summarischer Prüfung leidet die streitige Zustimmungsentscheidung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 17. Auflage, Rdnr. 147 zu § 80 VwGO) an einem Ermessensfehler.

Nach den §§ 85 ff. SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Bei der Ausübung des besonderen, präventiven Kündigungsschutzes nach §§ 85 ff. SGB IX trifft der Antragsgegner eine Ermessensentscheidung. Dies ergibt sich aus § 89 SGB IX, der die Einschränkung der Ermessensausübung regelt. Dem ist zu entnehmen, dass - soweit die Voraussetzungen für die Einschränkung der Ermessensausübung nicht vorliegen - das Integrationsamt eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes kann vom Verwaltungsgericht nur nach § 114 VwGO überprüft werden. Im Rahmen des noch durchzuführenden Widerspruchsverfahrens ist jedoch neben der Recht- auch die Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Dabei ist insbesondere auch zu überprüfen, ob der der Ermessensentscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde und das Integrationsamt seiner Aufklärungspflicht, die sich aus § 20 SGB X ergibt, Genüge getan hat. Das Integrationsamt hat dabei, anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung, all das zu ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abwägen zu können (vgl. BVerwG vom 19.10.1995 in BVerwGE 99, 336 ff.). Umfang und Reichweite dieser Aufklärungspflicht ergeben sich dabei aus dem materiellen Recht. Entscheidend ist der Bezug eines Umstandes zur Behinderung und seiner an der Zweckrichtung des rechtlichen Sonderkündigungsschutzes für den Behinderten gemessenen Bedeutung. Das Integrationsamt ist nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der für seine Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkte eine eigene Überzeugung zu verschaffen; gründet sie dementgegen ihre Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, begeht sie einen Ermessensfehler (BVerwG vom 6.2.1995 - 5 B 75.94 - Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9). Diese Aufklärungspflicht wird etwa dann verletzt, wenn das Integrationsamt sich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es bei der Interessenabwägung nach § 85 SGB IX zu berücksichtigen ist - nur auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen (BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336 ff.; BVerwG vom 6.2.1995 - 5 B 75.94 - Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9).

Vom Integrationsamt abzuwägen sind nicht alle den Kündigungsstreit betreffenden Interessen, sondern nur die vom Schutzzweck des Sonderkündigungsschutzes erfassten. Bei dieser Abwägung muss das Integrationsamt berücksichtigen, ob und wieweit die Kündigung die besondere, durch sein Leiden bedingte Stellung des einzelnen Schwerbehinderten im Wirtschaftsleben berührt. Dagegen ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Integrationsamtes, bei seiner Entscheidung die allgemeinen Interessen des Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der Schutz des Schwerbehinderten ist daher umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Schwerbehinderung und Kündigungsgründen feststellbar ist. Umso mehr wiegt andererseits der Schutz des Schwerbehinderten, wenn der Arbeitgeber sein Kündigungsverlangen auf Gründe stützt, die in einem engen Zusammenhang mit der Behinderung des Arbeitnehmers stehen. Allerdings ist dem Arbeitgeber auch in einem solchen Fall nicht zuzumuten, einen Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf die Erbringung der von ihm geschuldeten Arbeitsverpflichtung weiter zu beschäftigen, d.h., ihn quasi nur "durchzuschleppen". Es ist jedoch zu prüfen, ob und inwieweit es dem Arbeitgeber zumutbar ist, den Arbeitnehmer ggf. auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen oder ob besondere, zumutbare betriebliche Regelungen Abhilfe schaffen können. Der Schwerbehindertenschutz engt zwar - wenn auch im Einklang mit der Verfassung - den Arbeitgeber in seinen Gestaltungsmöglichkeiten ein. Keinesfalls darf aber die Freiheit so weit eingeschränkt werden, dass sie ausgehöhlt wird. Der Schwerbehindertenschutz bezweckt daher nicht, die schwerbehinderten oder diesen gleichgestellten Menschen praktisch unkündbar zu machen (BVerwG vom 28.02.1968, Az. V C 33.66, in BVerwGE 29, 140-144).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Antragsgegner sein ihm zustehendes Ermessen für die Kündigung voraussichtlich fehlerhaft ausgeübt. Er hat sich damit begnügt, das Vorbringen der Beigeladenen als wahr zu unterstellen und keinerlei eigene Ermittlungen angestellt.

So erscheint nach summarischer Prüfung der allein angegebene Kündigungsgrund ("ausreichende Betreuung der Umsatzentwicklung" und Änderung der "Organisation") nicht schlüssig. Ohne eine nähere Darlegung, warum nur Vollzeitkräfte die Umsatzentwicklung ausreichend betreuen können und dies z.B. mehrere Teilzeitkräfte nicht leisten könnten, ist dieser Kündigungsgrund nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Es ist zwar durchaus plausibel, dass die Besetzung der Boutique nach 16.00 Uhr zwingend erforderlich ist, nicht jedoch dass dies nur durch Personen erfolgen kann, die bereits ab Ladenöffnung anwesend sind. Eine Aufklärung des Sachverhalts wäre nach summarischer Prüfung des Gerichts erforderlich gewesen; sie ist jedoch bislang nicht erfolgt.

Weiterhin fehlt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Auseinandersetzung des Antragsgegners mit den vielfältigen Behinderungen der Antragstellerin und eine Klärung, ob und inwieweit ein Zusammenhang mit der Kündigung vorliegt. Angesichts der bei der Antragstellerin festgestellten, zahlreichen Behinderungen (v.a. im Bereich der Wirbelsäule und der Füße sowie die Polyneuropathie) kann ein Zusammenhang der Schwerbehinderung mit den Kündigungsgründen nicht von vorneherein ausgeschlossen werden; nach allgemeiner Lebenserfahrung ist die Arbeit einer Verkäuferin regelmäßig mit längerem Stehen und Laufen verbunden. Eine dementsprechende Tätigkeit von insgesamt 8 Stunden ist deshalb bei den genannten Behinderungen möglicherweise erschwert und ein Zusammenhang mit der Kündigung denkbar. Nach der Rechtsprechung der Obergerichte genügt auch ein "mittelbarer Zusammenhang" zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung (OVG NRW vom 23.05.2000 FEVS 52, 456/457; BayVGH vom 06.10.1997 in BayVBl 1998, 758; NdsOVG vom 27.7.1994, Az. 4 L 1547/94 - in juris RdNr. 31 -).

Der Antragsgegner durfte von einer diesbezüglichen Ermittlung auch nicht aufgrund der Behauptung der Beigeladenen im Antrag vom 04.09.2012 ("Die geplante Kündigung hat keinerlei Zusammenhang mit der Behinderung.") nicht absehen. Er durfte sich nicht allein auf die Angaben der Beigeladenen verlassen, sondern hätte sich eine eigene Überzeugung verschaffen müssen. Den Antragsgegner trifft nach § 20 SGB X eine Pflicht zur Aufklärung des erforderlichen Sachverhalts. Dazu zählt nach Überzeugung der Kammer insbesondere die Feststellung der Art der Behinderungen. Ohne diese Kenntnis ist es dem Antragsgegner grundsätzlich nicht möglich, seine gesetzliche Aufgabe, die Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen, zu erfüllen. Sinn und Zweck der Aufgaben des Antragsgegners in §§ 85 ff. SGB X erfordern deshalb eine ausreichende Sachverhaltsermittlung auch ohne dass ein betroffener Arbeitnehmer von sich aus auf bestimmte Umstände hinweisen muss. Die Behörde muss vielmehr von sich aus von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen. Sie darf von eigenen Ermittlungen nur absehen, wenn es auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn sie als wahr unterstellt werden kann oder unerreichbar ist. Sie ist auch nicht verpflichtet, ohne jeglichen Anlass, "ins Blaue" zu ermitteln. Da es jedoch bei der Tätigkeit der Antragstellerin auf die Art ihrer Behinderungen sehr wohl ankommen kann und sie keineswegs unbeachtlich sind, konnte der Antragsgegner von entsprechenden eigenen Ermittlungen nicht absehen.

Gründe des Datenschutzes stehen dieser Ermittlungspflicht nach summarischer Prüfung nicht entgegen. Soweit das Bayerische Datenschutzgesetz - BayDSG - bzw. das Hessische Datenschutzgesetz - HDSG - Anwendung finden (Art. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 7 BayDSG; § 1 Abs. 1 HDSG), ist die Nutzung personenbezogener Daten (Art der Schwerbehinderungen des von der Kündigung betroffenen schwerbehinderten Menschen) nach summarischer Prüfung zulässig, da sie für Zwecke erfolgt, für die diese Daten erhoben worden sind, nämlich zum Schutz des betroffenen schwerbehinderten Menschen (Art. 17 Abs. 1 Nr. 2 BayDSG, § 11 Abs. 1 Hessisches Datenschutzgesetz - HDSG -) bzw. es offensichtlich ist, dass es im Interesse des Betroffenen liegt und kein Grund zur Annahme besteht, dass er in Kenntnis des anderen Zwecks seine Einwilligung hierzu verweigern würde (Art. 17 Abs. 2 Nr. 3 BayDSG). Da nach § 16 HDSG eine Übermittlung personenbezogener Daten sogar an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs über §§ 11 und 13 HDSG hinaus zulässig ist, wenn der Empfänger ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der zu übermittelnden Daten glaubhaft macht und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Belange des Betroffenen beeinträchtigt werden können, kann für eine Übermittlung an eine andere Behörde kein anderer Maßstab angesetzt werden. Die Nutzung der Information über die Art der Schwerbehinderungen dient ausschließlich dem Schutz des schwerbehinderten Menschen; gerade dies ist die ureigene Aufgabe des Antragsgegners. Nachteilige Folgen für den schwerbehinderten Menschen sind nicht erkennbar. Eine Übermittlung personenbezogener Daten (Art der Behinderungen, die zur Feststellung der Schwerbehinderung führten) wäre deshalb voraussichtlich nach bayerischem und hessischem Recht gemäß Art. 18 Abs. 1 und 3 BayDSG bzw. § 16 HDSG zulässig.

In § 21 Abs. SGB X ist ausdrücklich die Möglichkeit der Beiziehung von Urkunden und Akten (Urkundenbeweis) geregelt. Diese Beweiserhebung erfolgt im Verwaltungsverfahren nicht förmlich. Wegen der Grundsätze der Einfachheit und der Zweckmäßigkeit des Verwaltungsverfahrens haben die Beteiligten nicht ohne weiteres Anspruch darauf, dass sie von der Beweisaufnahme benachrichtigt werden; Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör) gilt nur für das gerichtliche Verfahren (vgl. dazu von Wulffen in SGB X Sozialverwaltungs- und Sozialdatenschutz 4. Auflage § 21 Anm. 4). Damit hätte der Antragsgegner den Bescheid über die Feststellung der Schwerbehinderung, der die der Feststellung zugrunde liegenden Erkrankungen nennt, vom zuständigen Versorgungsamt (vgl. § 69 Abs. 1 SGB IX i.V.m. §§ 1, 2 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung) beiziehen können und müssen.

Darüber hinaus blieb die von der Antragstellerin im Widerspruchsschreiben genannte, zwischen Beigeladener und ihr angeblich getroffene Vereinbarung vom 21.03.2012 sowohl bei der Ermessensentscheidung des Antragsgegners als auch in den Schriftsätzen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unberücksichtigt, auch weil der Vortrag der Beigeladenen insofern möglicherweise unvollständig ist. Dies unterstreicht die Bedeutung der gesetzlichen Verpflichtung zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen. Da dieser Fehler (falsche Adressierung) dem Antragsgegner zuzurechnen ist (in den Schreiben der Beigeladenen ist die zutreffende Adresse angegeben), ist auch dies zu Lasten des Antragsgegners zu werten.

Aus den oben genannten Gründen überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zustimmung.

3. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die ausgesprochene arbeitsrechtliche Kündigung möglicherweise wegen fehlerhafter Bekanntgabe offensichtlich unwirksam ist und deshalb Auswirkungen auf den vorliegenden Rechtsstreit hat. Da dem Gericht die entsprechenden Unterlagen nicht vorliegen, kann es eine Bewertung dieses Sachverhalts nicht vornehmen.

4. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO abzulehnen. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 S. 2 Hs. 1 VwGO.

Da die Beigeladene weder einen Antrag gestellt hat und damit am Kostenrisiko nicht teilnahm, noch das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Referenznummer:

R/R5901


Informationsstand: 26.08.2013