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Urteil
Einstweilige Anordnung gegen die Zustimmung zur Kündigung - Erfüllung der Pflichtquote als Ermessensgesichtspunkt

Gericht:

VG Düsseldorf


Aktenzeichen:

19 L 2289/05


Urteil vom:

11.01.2006


Grundlage:

Nicht-amtliche Leitsätze:

Ein Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist aufgrund des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses jedenfalls dann unzulässig, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach erteilter Zustimmung bereits erklärt worden ist.

Die Frage der Erfüllung der Pflichtquote gemäß § 71 SGB IX ist im Rahmen der Ermessensausübung nach § 85 SGB IX zu berücksichtigen.

Hinweis:

Einen Fachbeitrag zum Einstweiligen Rechtsschutz finden Sie im Diskussionsforum Rehabilitations- und Teilhaberecht der Deutschen Vereinigung für Rehabilitation (DVfR) unter:
http://www.reha-recht.de/fileadmin/download/foren/a/2013/A4-...

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Behindertenrecht 04/2007

Gründe:

I. Der am 5.8.1956 geborene Antragsteller ist Elektrotechniker. Mit Bescheid vom 26.3.1987 stellte das Versorgungsamt Düsseldorf beim Antragsteller einen Grad der Behinderung von 60 % fest, bereits im Jahre 1985 war ein Grad der Behinderung von 50 % anerkannt worden. Dabei wurden vor allem Verletzungen im Bereich des rechten Unterarms und des rechten Beines berücksichtigt sowie Zerstörungen im Bereich der Handwurzelknochen mit deutlichen Funktionseinschränkungen im Bereich der rechten Hand.

Seit dem 23.4.2001 ist der Antragsteller bei der Beigeladenen, einem Einrichtungshaus mit Vollsortiment, als Elektrotechniker angestellt. Die Beschäftigung wurde durch das Arbeitsamt Mönchengladbach gefördert. Seit dem 2.4.2004 war er arbeitsunfähig erkrankt.

Mit Schreiben vom 16.3.2005 beantragte die Beigeladene erstmals die Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Klägers.

Mit Schreiben vom 20.9.2005 erneuerte die Beigeladene ihren Antrag vom 16.3.2005 und führte ergänzend aus, die am 1.8.2005 begonnene stufenweise Wiedereingliederungsmaßnahme in das Erwerbsleben habe nicht wie vorgesehen durchgeführt werden können, weil der Antragsteller seit dem 6.9.2005 wieder erwerbsunfähig erkrankt sei. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmers habe sich zudem verschlechtert. Ab dem 1.8.2005 habe Kurzarbeit angemeldet werden müssen. Im März 2005 seien 22 Mitarbeiter beschäftigt gewesen, davon 6 Aushilfskräfte bis 400 Euro. Ab Oktober 2005 seien nur noch 19 Mitarbeiter beschäftigt, davon 6 Aushilfen, zum Jahresende sei das Ausscheiden einer weiteren Mitarbeiterin aus der Verwaltung vorgesehen. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei weggefallen, eine andere Arbeit könne ihm nicht angeboten werden, sodass nochmals um die Zustimmung zur Kündigung gebeten werde.

Mit Bescheid vom 7.11.2005 erteilte der Antragsgegner die Zustimmung zur Kündigung gemäß § 85 SGB IX und führte zur Begründung aus, die beabsichtigte Kündigung sei aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Die Beigeladene habe überzeugend dargelegt, dass einer Weiterbeschäftigung des Antragstellers dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstünden, im Rahmen einer Umstrukturierung und Personalkostensenkung sei der Arbeitsplatz des Antragstellers ersatzlos weggefallen. Unter Beachtung der besonderen Fürsorgepflicht gegenüber schwerbehinderten Menschen sei geprüft worden, ob die Beigeladene den Antragsteller in zumutbarer Weise auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen könne. Diese Möglichkeit bestehe jedoch nicht. Es sei nicht ersichtlich, dass die Sozialauswahl des Arbeitgebers grobe und offensichtliche Mängel enthalte, eine weitergehende Prüfung sei insofern aber den Arbeitsgerichten vorbehalten. Ein Zusammenhang zwischen Kündigung und der anerkannten Behinderung bestehe nicht. Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen sei damit das Interesse der Beigeladenen an einer wirtschaftlichen Gestaltung des Betriebes zur Sicherung der Existenzgrundlage als ausschlaggebend zu werten.

Mit Schreiben vom 16.11.2005, dem Antragsteller per Boten zugestellt am 22.11.2005, kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2005.

Gegen die Entscheidung des Antragsgegners legte der Antragsteller am 6.12.2005 Widerspruch ein und beantragte beim Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides. Zur Begründung führte er aus, der Antragsgegner habe sein Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt, insbesondere sei er seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, das Vorbringen der Beigeladenen sei zwar dargestellt worden, zu ihren Angaben seien jedoch keine Ermittlungen angestellt worden. Dies sei insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die Angaben über den Wegfall des Arbeitsplatzes von seinen Angaben abwichen. Während die Beigeladene behauptet habe, die Arbeit sei weggefallen, habe er darauf hingewiesen, dass er während seines Wiedereingliederungsversuchs auf seinem Arbeitsplatz eingesetzt worden sei. Außerdem sei nicht geprüft worden, ob er entsprechend seinem Angebot nach einer Umschulung auch als Verkäufer eingesetzt werden könne. Schließlich habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt, dass er darauf hingewiesen habe, sein Arbeitsplatz sei nicht behindertengerecht ausgestattet gewesen. Das Vorbringen der Beigeladenen sei nicht einmal auf seine Schlüssigkeit überprüft worden.

Mit Bescheid vom 14.12.2005 lehnte der Antragsgegner den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung ab und führte zur Begründung aus, ein solcher Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei unzulässig, wenn, wie hier, die Kündigung bereits ausgesprochen worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet, weil die angefochtene Zustimmungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig sei.

Am 9.12.2005 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.


II. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist im Haupt- und Hilfsantrag unzulässig, weil es insoweit an dem hierfür erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes würde die Rechtsstellung des Arbeitnehmers im Streit mit seinem Arbeitgeber nicht verbessert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kündigung nach erteilter Zustimmung bereits erklärt worden ist. Die Kündigungserklärung verlöre durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nicht ihre privatrechtsgestaltende, das Arbeitsverhältnis beendende Wirkung (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.12.2003 - 12 B 957/03-; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 27.2.2002 - 17 L 613/02 - und vom 14.4.2003 - 17 L 1237/03- ; VG Aachen, Beschluss vom 30.6.2003 - 2 L 523/03 -, www.nrwe.de).

Die nunmehr zuständige 19. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Der Auffassung, durch eine stattgebende Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren würden generell die Erfolgsaussichten in einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsstreit und speziell bei der Durchsetzung eines arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs während des Kündigungsrechtsstreits verbessert (vgl. insoweit: OVG Hamburg, Beschluss vom 11. 2.1997 - BS V 312/96 -, DVBl. 1997, S. 1446; OVG Bremen, Beschluss vom 7.8.2001 - 2 B 257/01 -; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5.8.2003, 5 BS 107/03, br 2004, S. 81-83) vermag die Kammer nicht zu folgen.

Die angefochtene Erteilung der Zustimmung zur Kündigung ist nämlich vollzugsunfähig. Als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Möglichkeit eröffnet, dass ein Privatrechtsvertrag gekündigt werden kann, entfaltet sie mit der Zustellung an die Vertragsparteien des Arbeitsvertrages ihre gestaltende Wirkung. Weiterer Vollzugsmaßnahmen, die durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gehemmt werden könnten, bedarf es nicht. Damit ändert die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch nicht die Erfolgsaussichten im arbeitsgerichtlichen Prozess. Auch wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes anordnet, bleibt sie wirksam und ist damit im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen. Eine positive Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bietet daher auch keinen Anlass für eine positive Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte. Das Bundesarbeitsgericht hat zur vergleichbaren Problematik des § 9 Abs. 3 MuSchG entschieden, dass in diesen Fällen zwar von einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zulässigkeitserklärung auszugehen sei. Daraus ergebe sich aber eine "schwebende Wirksamkeit", die einer Kündigung auf der Grundlage dieser Zulässigkeitserklärung nicht entgegenstehe (vgl. BAG, Urteil vom 17.6.2003 - 2 AZR 245/02 -, BAGE 106, S. 293-301).

Gleiches gilt im Bezug auf einen arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 29. 12. 2003 - 12 B 957/03 - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

Nicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob ein Beschluss des Verwaltungsgerichts im summarischen Verfahren bzw. seine Begründung faktisch Einfluss auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren nehmen könnte. Vielmehr kommt es für die Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses allein darauf an, dass das Arbeitsgericht unabhängig von der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung nach den kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden hat.

Im Übrigen begegnet die Entscheidung des Antragsgegners auch keinen durchgreifenden Bedenken hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit.

Die Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX steht im Ermessen des Integrationsamtes. Sie soll den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät, wobei die Interessen des Behinderten am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten abzuwägen sind. Dabei muss das Integrationsamt von Amts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt ermitteln und darf sich nicht allein auf die Angaben des Arbeitgebers verlassen.

Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid im Wesentlichen gerecht. Zwar hat der Antragsgegner der Beigeladenen in der Kündigungsverhandlung am 24.10.2005 einen Schriftsatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt, ohne den Antragsteller noch einmal dazu anzuhören. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich dabei noch neue Gesichtspunkte ergeben hätten, denn die Beigeladene hat in ihrem Schriftsatz vom 27.10.2005 nur noch einmal die von ihr in der Kündigungsverhandlung vertretene Auffassung bekräftigt, dass die Stelle des Antragstellers nicht vorhanden sei. Dazu hatte der Antragsteller jedoch bereits im Rahmen der Kündigungsverhandlung und mit seinen bisherigen Schriftsätzen Stellung genommen. Neue Gesichtspunkte dazu hat er auch mit dem Widerspruchsschreiben und dem vorliegenden Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nicht vorgetragen.

Auch soweit der Antragsteller die mangelnde Ermittlung des Sachverhalts rügt, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides. Auf die Frage, ob der Arbeitsplatz des Antragstellers bei der Beigeladenen in der Vergangenheit tatsächlich entfallen war, kommt es nicht mehr an, nachdem die Beigeladene sowohl im Rahmen der Kündigungsverhandlung als auch in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz erklärt hat, dass sie in Zukunft die von dem Antragsteller übernommenen Tätigkeiten nicht mehr ausführen will. Der Antragsgegner musste daher auch keine weiteren Ermittlungen mehr dazu anstellen, ob die Ausführungen des Antragstellers oder die der Beigeladenen zutrafen, denn die insoweit divergierenden Aussagen betrafen eindeutig vergangene Zeiträume, nicht aber die Absichten der Beigeladenen für die Zukunft. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von ihrer Entscheidung noch einmal abrücken und in absehbarer Zeit wieder die vom Antragsteller im Wesentlichen ausgeführten Serviceleistungen anbieten bzw. selbst durchführen will, sind hingegen nicht ersichtlich, sodass insoweit auch kein weiterer Aufklärungsbedarf bestand.

Ebenso ist nicht zu klären, ob der Arbeitsplatz des Antragstellers behindertengerecht ausgestattet war. Da der Arbeitsplatz des Antragstellers nach den Äußerungen der Beigeladenen künftig entfällt und die Kündigung keinen Bezug zur Schwerbehinderung des Antragstellers aufweist, kommt es darauf nicht an.

Nicht aufgeklärt hat der Antragsgegner allerdings, ob die Beigeladene nach der Kündigung des Antragstellers gemäß § 71 SGB IX verpflichtet ist, erneut einen Schwerbehinderten zu beschäftigen. Dies ist im Rahmen der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 7.11.2003 - 12 A 750/01 -), sodass die Frage, wie viele Arbeitsplätze es bei der Beigeladenen gibt, nicht offen gelassen werden kann. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX tritt eine Beschäftigungspflicht bei mindestens 20 Arbeitsplätzen ein. Während die Beigeladene die Zahl mit 19 angibt, spricht der Antragsteller von 22 Beschäftigten. Allerdings gehen sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene von einer hohen Anzahl von Aushilfen aus, der Antragsteller von 8 und die Beigeladene von 6. Nach § 73 Abs. 3 SGB IX gilt eine Aushilfsstelle nur dann nicht als Arbeitsplatz, wenn die Beschäftigten dort weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden, auf die Höhe des Verdienstes kommt es hingegen anders als in § 8 SGB IV nicht an. Es ist allein auf die wöchentliche Stundenzahl abzustellen (vgl. Müller- Wenner/Schorn, Kommentar zum Schwerbehindertenrecht, Teil 2, RdNr. 22, zu § 73).

Zur Arbeitszeit haben die Beteiligten bisher keine Angaben gemacht.

Der Antragsgegner hat in seinem Sachverhalt die Angaben der Beigeladenen ungeprüft übernommen, obwohl der Antragsteller sie substantiiert bestritten hat. Außerdem ist das Vorbringen der Beigeladenen in der Kündigungsverhandlung auch nicht schlüssig, weil sie bei der Aufschlüsselung der 19 Arbeitsplätze nur 18 Stellen benennt, sodass ihr offensichtlich ein Fehler unterlaufen ist.

Allerdings würde dies auch bei einer Zulässigkeit des vorliegenden Antrages nicht zur Aussetzung der Vollziehung wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit führen. Zum einen kann die Ermittlung und gegebenenfalls die erforderliche Abwägung im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Zum andern ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich die Annahmen des Antragstellers als falsch erweisen. Dass in sogenannten 400 Euro-Jobs im Schnitt länger als 18 Wochenstunden gearbeitet wird, dürfte eher die Ausnahme sein, sodass selbst dann, wenn man die Angaben des Antragstellers zu Grunde legt, 14 und damit weniger als die für eine Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX erforderlichen 20 Arbeitsstellen im Unternehmen der Beigeladenen vorhanden sein dürften.

Die vom Antragsteller angesprochene Frage, ob die von der Beigeladenen getroffene Sozialauswahl einer Überprüfung standhält, ist nicht im Rahmen des Verfahrens nach § 85 SGB IX, sondern im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 - 5 C 51/90 -, BVerwGE 90, S. 287 - 296 - br 1993, 15).

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO abzulehnen.

Referenznummer:

R/R2732


Informationsstand: 29.06.2007