Inhalt

Urteil
Zustimmung zur ordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten aus Krankheitsgründen - Gesundheitsprognose - Abwägung der Interessen des Arbeitgebers

Gericht:

VG München 15. Kammer


Aktenzeichen:

M 15 K 08.4343 | 15 K 08.4343


Urteil vom:

22.10.2009


Grundlage:

Tenor:

I. Der Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 4. Juni 2007 auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen beim Kläger.

Der Beigeladene ist seit 1. September 1995 im Krankentransportdienst des Klägers (vormals Klinikum G.) tätig. Im Jahr 2002 erhielt er auf Wunsch wegen Rückenbeschwerden einen leidensgerechten Arbeitsplatz (Beförderung von Patienten in Rollstühlen). Nachdem der Beklagte bei ihm mit Änderungsbescheid vom 6. Februar 2006 mit Wirkung ab 15. November 2005 einen Grad der Behinderung von 30 festgestellt hatte, wurde er mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 7. April 2006 einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2007 beantragte der Kläger die Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen. Der Antrag wurde darauf gestützt, dass der Beigeladene seit Jahren erhebliche Krankheitszeiten aufweise (2004: 49 Arbeitstage, 2005: 82 Arbeitstage, 2006: 124 Arbeitstage und 2007 bis zum Antrag: 21 Arbeitstage). Das Referat für Umwelt und Gesundheit der Landeshauptstadt München habe durch beiliegendes Gutachten vom 17. April 2007, basierend auf einer amtsärztlichen Untersuchung des Beigeladenen am 13. März 2007, festgestellt, dass auch in Zukunft mit überdurchschnittlichen Krankheitszeiten des Beigeladenen gerechnet werden müsse, so dass eine negative Gesundheitsprognose anzunehmen sei. Die hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen, dem wegen seiner körperlichen Einschränkungen eine feste Arbeitszeit von Montag bis Freitag jeweils 8 Uhr bis 16 Uhr zugestanden worden sei, führten zu erheblichen Beeinträchtigungen im Krankentransport; weil andere Mitarbeiter mit Schichtdienstzeit Überstunden leisten müssten, die vorrangig am Wochenanfang abgebaut würden, komme es - bei gleichzeitigem Ausfall des Beigeladenen - insbesondere am Wochenanfang häufig zu akutem Personalmangel. Ferner würden die hohen Ausfallzeiten des Beigeladenen zu einer Störung des Betriebsfriedens führen, weil sich dessen Kollegen darüber beklagen würden, dass der Beigeladene auf Kosten der anderen lebe und seine Krankheiten vorhersehbar und provokant seien. Außerdem habe die wirtschaftliche Belastung des Klägers durch Lohnfortzahlungen (im Jahr 2004: 5.524,90 EUR, im Jahr 2005: 10.249,13 EUR, im Jahr 2006: 12.308,14 EUR und 2007 bis zum 4.6.bereits 2.606,92 EUR) ein unzumutbares Ausmaß erreicht.

Die Vertretung der Schwerbehinderten stimmte einer Kündigung "aus Fürsorgepflicht gegenüber den anderen behinderten, gleichgestellten und schwerbehinderten Kollegen" zu, weil sich trotz eines zur Verfügung gestellten leidensgerechten Arbeitsplatzes die Fehlzeiten des Beigeladenen nicht ermäßigt hätten und nach dem amtsärztlichen Attest von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen sei. Der Personalrat teilte mit, er könne keine Stellungnahme abgeben, denn der Beigeladene habe das ihm unterbreitete Gesprächsangebot nicht angenommen.

Der Bevollmächtigte des Beigeladenen bestritt die vom Kläger angeführten Krankheitstage des Beigeladenen und die Höhe der hierfür geleisteten Lohnfortzahlung. Jedenfalls aber seien die Krankheitstage zurückgegangen, denn der Beigeladene sei vom 1. Januar 2007 bis 4. Juni 2007 nur an 21 Arbeitstagen erkrankt gewesen. Die Besserung seines Gesundheitszustandes sei wohl auf eine Reha-Maßnahme in der Klinik Höhenried Ende 2006 zurückzuführen. Der Beigeladene habe auch nie eine Abmahnung wegen der Fehlzeiten erhalten. Offen bleibe, ob der Kläger seinen Antrag auf eine lang andauernde Krankheit, auf häufige Kurzerkrankungen oder auf krankheitsbedingte Leistungsminderung des Beigeladenen stütze. Diesem sei nie ein anderer Arbeitsplatz angeboten worden. Die Ausführungen des Klägers zu den Spannungen des Beigeladenen mit den Kollegen seien falsch und dienten nur der Stimmungsmache; im Zwischenzeugnis vom 29. Juni 2006 sei dem Beigeladenen ein einwandfreies Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen attestiert worden. Außerdem hätte der Kläger nach § 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen müssen.

Der Kläger erwiderte, die Krankheitstage seien nach den vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ermittelt und die Höhe der entsprechenden Lohnfortzahlungen beruhe auf den Zahlen des Landesamtes für Finanzen. Nachdem sich die Krankheitstage des Beigeladenen im Jahr 2007 mittlerweile (d. h. bis zum 20. Juli 2007) auf 36 Arbeitstage erhöht hätten, könne auch nicht von einer Besserung seines Gesundheitszustandes ausgegangen werden, zumal er arbeitsunfähig aus der Reha entlassen worden sei. Der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung werde auf häufige Kurzerkrankungen gestützt. Eine Abmahnung sei bei krankheitsbedingten Fehlzeiten denklogisch nicht erforderlich. Bereits im Jahr 2002 sei dem Beigeladenen ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt worden. Eine weitere Möglichkeit der Umsetzung habe nicht bestanden, weil er über keine Berufsausbildung oder berufliche Qualifikation verfüge und ein geeigneter freier Arbeitsplatz nicht - auch nicht in der Poststelle - zur Verfügung stehe. Die Störung des Betriebsfriedens durch die hohen Ausfallzeiten des Beigeladenen könne im Bedarfsfall nachgewiesen werden. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement werde gerade aufgebaut, der Kläger sei aber seiner Fürsorgepflicht aus § 84 Abs. 2 SGB IX nachgekommen, indem er seit 2004 immer wieder Gespräche mit dem Beigeladenen unter Einbeziehung von Schwerbehindertenvertretung und Personalrat geführt habe. Man habe, wie den Protokollen über die Gespräche am 22. September 2004 und am 18. Juli 2006 zu entnehmen sei, intensiv nach einer Lösung gesucht und gleichzeitig den Beigeladenen aufgefordert, zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Schritte etwas zur Reduzierung seiner - sich in der Ferienzeit häufenden - Krankheitstage zu unternehmen. Erst nachdem eine Lösung des Problems gescheitert sei, habe man sich zu einer Kündigung als letztem Mittel entschlossen.

Der Beklagte forderte den Reha-Entlassungsbericht und eine Stellungnahme der Hausärztin des Beigeladenen, Frau Dr. Sch., an. Nach letzterer sind die Krankheitszeiten des Beigeladenen im Wesentlichen auf Wirbelsäulenprobleme zurückzuführen, die nicht durch die Arbeit bedingt seien, aber durch das Schieben von Rollstuhlpatienten immer wieder ausgelöst bzw. verstärkt würden. Die bisherigen Arbeitsunfähigkeitszeiten des Beigeladenen zeigten dessen Minderbelastbarkeit im Alltag und würden wohl auch in Zukunft auftreten. Nachdem bereits im Jahr 2006 eine Reha-Maßnahme durchgeführt worden sei, solle ihrer Meinung nach der Beigeladene in einer Tagesklinik in einer vier Wochen dauernden physikalischen Therapie, die hinsichtlich des Rückens gezielter sei als die Reha, neu eingestellt werden, sonst sei erneut mit erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen.

Am 22. Oktober 2007 fand eine Güteverhandlung (§ 87 Abs. 3 SGB IX) statt. In dieser wies der Kläger darauf hin, dass der Beigeladene wegen seiner mangelnden Deutsch-Kenntnisse nicht in der Pforte oder der Poststelle eingesetzt werden könne; eine Beschäftigung in Wäscherei, Küche oder im Hol- und Bringdienst scheitere daran, dass es sich hierbei um schwere körperliche Tätigkeiten handle und eine Beschäftigung in der Zentralsterilisation habe der Beigeladene im Jahr 2004 abgelehnt. Auf Einwand des Bevollmächtigten des Beigeladenen, dass es sich beim Kläger um einen sehr großen Arbeitgeber handle, führte die Vertreterin des Personalrats aus, für frei werdende Stellen bestehe eine große Warteliste, insbesondere von Personen mit Leistungseinschränkungen. Der Kläger wies darauf hin, dass der Beigeladene noch nichts zur Reduzierung der Krankheitstage, insbesondere auch nichts zur Reduzierung seines Übergewichts, unternommen habe. Abschließend wurde vereinbart, dem Beigeladenen vier Wochen Zeit einzuräumen, um den Empfehlungen des Reha-Berichts (regelmäßige Krankengymnastik, Funktions- und Ausdauertraining, Gewichtsreduktion und regelmäßige internistische Kontrolle: Blutdruck und Labor) Folge zu leisten und dies gegenüber dem Kläger nachzuweisen.

In der Folgezeit versuchte der Beklagte mit dem Bevollmächtigten des Beigeladenen und Frau Dr. Sch. zu klären, welche Maßnahmen der Beigeladene im Einzelnen vornehmen sollte und wo dies geschehen sollte. Eine vorgesehene Behandlung im Krankenhaus der Barmherzigen Schwestern samt Optifast-Behandlung wurde von Frau Dr. Sch. am 6. Februar 2008 gegenüber dem Beklagten als nicht sinnvoll bezeichnet, weil der Beigeladene nicht übergewichtig sei. Sie empfehle 50 Gruppentermine Rückengymnastik und Bewegungstherapie beim Eisenbahnersportverein München. Hierfür übernahm die Krankenkasse des Beigeladenen mit Schreiben vom 8. Februar 2008 die Kosten.

Der Kläger teilte dem Beklagten noch mit, dass der Beigeladene im Jahr 2007 an 64 Arbeitstagen erkrankt gewesen. Beim Beigeladenen persönlich fragte er an, welche Arbeitsplätze seiner Meinung nach für ihn geeignet seien, worauf dessen Bevollmächtigter antwortete, die Beförderung von Patienten im Rollstuhl sei für den Beigeladenen ein geeigneter Arbeitsplatz.

Mit Schreiben vom 25. März 2008 wies der Beklagte den Bevollmächtigten des Beigeladenen darauf hin, dass keine Nachweise über krankengymnastische Übungen vorliegen würden und es notwendig erscheine, die Leitende Medizinaldirektorin des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Frau Dr. L., die - anders als der Amtsarzt - als Betriebsärztin spezialisiert sei, um eine Stellungnahme zu bitten. Das erbetene Einverständnis, ihr die Befunde zuzuleiten, lehnte der Bevollmächtigte des Beigeladenen ab, weil ihm Frau Dr. L. nicht bekannt sei und es hierfür auch keine Rechtsgrundlage gebe. Sein Mandant lasse sich aber auf Anordnung erneut vom Amtsarzt oder von Prof. Dr. N., einem beim Sozialgericht geschätzten Gutachter, untersuchen. Die Bestätigung über Krankengymnastik durch den Beigeladenen werde nachgereicht, da derzeit bei der Krankengymnastik wegen Osterurlaubs niemand zu erreichen sei. Das Projekt des Klägers "Zwei schieben ein Bett" käme für den Beigeladenen aus Gesundheitsgründen nicht in Frage, wie dem beiliegenden Gutachten von Frau Dr. M. vom 13. März 2008 zu entnehmen sei.

Am 30. April 2008 wies der Integrationsfachdienst des Beklagten darauf hin, dass sich der Beigeladene entgegen den Absprachen dort nicht mehr gemeldet habe.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2008 bat der Kläger um Fortsetzung des Zustimmungsverfahrens, weil der Beigeladene trotz ärztlicher Verordnung und Kostenübernahme durch seine Krankenkasse die Behandlungen nicht aufgenommen und nachgewiesen habe. Die Fehlzeiten im Jahr 2008 seien bereits auf 23 Tage angestiegen, wobei der Beigeladene erneut während der Ferienzeit vor einem Urlaub arbeitsunfähig gewesen sei. In dem Gutachten von Frau Dr. M. werde ausgeführt, dass der Beigeladene Heben, Tragen und Schieben von Lasten unterlassen solle, so dass er auch keine Rollstühle schieben könne. Außerdem legte der Kläger Erklärungen verschiedener Stellen des Klinikums vor, wonach dort keine für den Beigeladenen geeigneten Arbeitsplätze frei seien.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2008 widersetzte sich der Bevollmächtigte des Beigeladenen vehement der Auffassung des Klägers, nach dem Gutachten von Frau Dr. M. vom 13. März 2008 könne man davon ausgehen, dass der Beigeladene keine Rollstühle schieben könne. Das Gutachten schließe nämlich nur ein Schieben von Betten, nicht aber von Rollstühlen, aus. Das Verhalten des Klägers verstoße gegen das Benachteiligungsverbot des AGG. Statt dem Beigeladenen zu kündigen, solle der Kläger erneute eine Reha-Maßnahme des Beigeladenen, dessen Grad der Behinderung sich in Kürze von 30 auf 40 erhöhen werde, "promoten".

In der Folgezeit wurde dem Beklagten eine Bestätigung des Eisenbahnersportvereins vorgelegt, dass der Beigeladene seit 1. April 2008 wöchentlich zwei Mal am Wirbelsäulentraining teilnimmt.

Mit Bescheid vom 6. August 2008 hat der Beklagte den Antrag des Klägers auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen abgelehnt. In den Gründen wird ausgeführt, der Beigeladene genieße einen erhöhten Kündigungsschutz, weil ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehe. Der Kläger habe hinreichend glaubhaft gemacht, dass eine andere, leidensgerechte Beschäftigung des Beigeladenen nicht möglich sei und dass er alles Zumutbare im Sinne der materiellen Anforderungen an ein betriebliches Eingliederungsmanagement unternommen habe. Aufgrund der Fehlzeiten des Beigeladenen bestehe zwar eine gewisse Vermutung für eine negative Gesundheitsprognose, diese werde aber nicht auf Basis ärztlicher Gutachten bestätigt. Das amtsärztliche Gutachten vom 17. April 2007 gehe zwar von künftigen überdurchschnittlichen Krankheitszeiten aus, bejahe aber gleichzeitig eine Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen bei der Beförderung von Rollstuhlpatienten. Es habe aber weder die positiven Auswirkungen der Reha-Maßnahme auf den Gesundheitszustand des Beigeladenen berücksichtigen können noch die Tatsache, dass der Beigeladene nun die im Reha-Bericht empfohlenen sportlichen Aktivitäten wahrnehme. Da laut telefonischer Auskunft von Frau Dr. Sch. die sonstigen fehlzeitbegründenden Diagnosen nicht auf eine Grunderkrankung zurückzuführen seien, sei von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen. Auch seien die Krankheitstage des Beigeladenen rückläufig, wie ein Vergleich der Jahre 2006 und 2007, noch deutlicher ein Vergleich zwischen April bis Juli 2007 und 2008 zeige. Der Beigeladene sei auch in der Lage, Rollstühle zu schieben; dass er nach dem Attest von Frau Dr. M. das Schieben von Lasten unterlassen solle, beziehe sich nicht auf das Schieben von Rollstühlen, weil dieses Attest an den Arbeitgeber im Zusammenhang mit dessen Projekt "Zwei schieben ein Bett" gerichtet gewesen sei. Deshalb sei der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung abzulehnen, wobei nicht verkannt werde, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber mit gewissen Einschränkungen und Schwierigkeiten verbunden sei; diese seien ihm aber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht zuzumuten.

Am 4. September 2009 hat der Kläger Klage erhoben. Zu deren Begründung wurde das bisherige Vorbringen vertieft und vorgetragen, der Beklagte dürfe nicht arbeitsrechtliche Fragen wie z. B. eine Gesundheitsprognose prüfen, sondern habe nur behinderungsbedingte Nachteile zu würdigen. Der Hinweis auf die Fürsorgepflicht des Klägers genüge den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Interessenabwägung nicht.

Der Beklagte erwiderte, die Gesundheitsprognose sei nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs einzubeziehen. Die Prognose habe sich auch im Ergebnis als zutreffend erwiesen, weil die Fehlzeiten im Jahr 2008 zurückgegangen seien.

In diesem Zusammenhang wies der Kläger darauf hin, dass der Beigeladene vom 1. Januar bis 2. Oktober 2009 an 74 Arbeitstagen erkrankt war.

Der Bevollmächtigte des Beilgeladenen teilte noch mit, dass der Grad der Behinderung des Beigeladenen mit Bescheid des Beklagten vom 4. August 2009 von 30 auf 40 erhöht worden sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag vom 4. Juni 2007 entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Berufung zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

BAYERN.RECHT

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet, denn die Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen beim Kläger vom 6. August 2008 erweist sich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Da die Entscheidung über die Zustimmung im Ermessen des Beklagten liegt (§ 114 VwGO), ist der Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 6. August 2008 zu verpflichten, erneut über den Antrag des Klägers vom 4. Juni 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen (§ 2 Abs. 2 SGB IX) sowie eines Menschen, der einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist (§ 2 Abs. 3 SGB IX) bedarf gemäß § 85 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Ein Ausnahmefall hiervon (§ 90 SGB IX) liegt nicht vor.

Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung (§ 88 SGB IX) liegt im Ermessen des Integrationsamtes. Sie ist an Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen auszurichten. Danach ist das Interesse der schwerbehinderten Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz zu behalten, mit dem Interesse des Arbeitgebers, Personalkosten zu sparen, abzuwägen (BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336 = Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 10). Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Entsprechend ist der Schutz um so geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist. Andererseits ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen (BayVGH vom 17.9. 2009, verfügbar in Juris).

Hierbei kommt es bei einer Verpflichtungsklage des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (BVerwG vom 22.1.1993, verfügbar in Juris).

Das Verwaltungsgericht hat nach § 114 Satz 1 VwGO (nur) zu kontrollieren, ob eine Ermessensüberschreitung, eine Ermessensunterschreitung, ein Ermessensnichtgebrauch oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt (Rennert in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 114 Rdnr. 16 ff.). Zu überprüfen ist dabei aber auch, ob das Integrationsamt den der Ermessensentscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt zutreffend ermittelt und seiner Aufklärungspflicht aus § 20 SBG X genügt hat. Das Integrationsamt hat, anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung, all das zu ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abwägen zu können (BVerwG vom 19.10.1995 BVerwGE 99, 336 ff.). Dem Zweck des Schwerbehindertenschutzes nach hat das Integrationsamt das Vorliegen des vom Arbeitgeber geltend gemachten Sachverhalts in vollem Umfang aufzuklären (§ 20 Abs. 2 SGB X). Es darf sich nicht nur auf die für die ihm obliegende Abwägungsentscheidung relevanten Tatsachen beschränken (BayVGH vom 1.9.2008 12 ZB 08.1324 unter Hinweis auf Griebeling in Hauck/Nofts, SGB IX, Stand Juli 2008, § 89 Rdnr. 5 m.w.N.). Bei einer personenbedingten Kündigung aus Krankheitsgründen hat das Integrationsamt u. a. zu prüfen, welche Fehlzeiten voraussichtlich in Zukunft auftreten werden, ob die zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen bedeuten und ob dieses Beeinträchtigung dem Arbeitgeber zugemutet werden kann (BayVGH vom 12.6.1996, Az. 12 B 95.3309; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, Handkommentar zum SGB IX, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 17 zu § 88).

Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich der Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 als rechtswidrig, weil der Beklagte den oben genannten Grundsätzen zur Ermittlungspflicht und der Interessenabwägung nicht in dem erforderlichen Umfang genügt hat.

1. Zwar nimmt der Beklagte im Bescheid vom 6. August 2008 zutreffend einen Zusammenhang zwischen der Behinderung des Beigeladenen und dem vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgrund (häufige Erkrankungen) an. Nach der am 25. Juli 2007 beim Beklagten eingegangenen Stellungnahme von Frau Dr. Sch. besteht ein Zusammenhang zwischen den überdurchschnittlichen Krankheitszeiten des Beigeladenen, die in der Regel auf Wirbelsäulenprobleme zurückzuführen sind, und seiner Behinderung. Für den festgesetzten Grad der Behinderung (GdB) des Beigeladenen im Änderungsbescheid des Beklagten vom 6. Februar 2006 war u. a. auch eine Funktionsbehinderung der Wirbelsäule maßgeblich, die mit einem Einzel-GdB von 20 bewertet wurde. Der Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ist auch zwischen den Beteiligten unstreitig.

Ferner geht der streitgegenständliche Bescheid vom 6. August 2008 rechtsfehlerfrei davon aus, dass das Ermessen nicht nach § 89 SGB IX eingeschränkt ist.

2. Hinsichtlich der Prognose des Gesundheitszustandes des Beigeladenen ist aber ein Ermittlungsdefizit festzustellen (nachfolgend 2.1) und außerdem sind die Interessen des Arbeitgebers nicht ausreichend abgewogen worden (nachfolgend 2.2).

2.1. Entgegen der Auffassung des Klägers hatte der Beklagte eine Prognose über die zukünftigen Fehlzeiten des Beigeladenen zu treffen, weil der Kläger seinen Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen maßgeblich auf dessen hohe Krankheitszeiten in der Vergangenheit sowie darauf, dass laut amtsärztlichem Gutachten vom 17. April 2007 auch in Zukunft mit überdurchschnittlich hohen Krankheitszeiten zu rechnen sei, gestützt hat (BayVGH vom 12.6.1996, Az. 12 B 95.3309).

Der Beklagte geht im streitgegenständlichen Bescheid von einer positiven Gesundheitsprognose aus. Diese beruht aber nicht auf ausreichenden Grundlagen. Die Umstände und Tatsachen, die erforderlich sind, um eine Gesundheitsprognose abgeben zu können, sind vom Beklagten nicht ausreichend ermittelt worden. So geht der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 davon aus, dass beim Kläger eine positive Gesundheitsprognose anzunehmen sei, weil sich aus dem amtsärztlichen Gutachten, auf das sich der Kläger stütze, keine negative Prognose ergebe und darin auch die positiven Auswirkungen der Reha-Behandlung auf die Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen noch nicht abschließend hätten eingeschätzt werden können; auch habe der Beigeladene damals noch nicht mit den im Reha-Bericht empfohlenen sportlichen Aktivitäten begonnen. Hierauf aber kann die vom Beklagten angenommene positive Gesundheitsprognose nicht gestützt werden.

- Im amtsärztlichen Gutachten des Referats für Gesundheit und Umwelt der Landeshauptstadt München vom 17. April 2007 heißt es:

" ... Herr G. ist arbeitsfähig und in der Lage, die ihm übertragenen Tätigkeiten im Krankentransportdienst (Beförderung von sitzenden Patienten im Rollstuhl) auszuführen. Überdurchschnittliche Krankheitszeiten sind auch in Zukunft aufgrund der vorliegenden Gesundheitsstörungen zu erwarten. ..."

Diesem Gutachten kann einerseits eine positive Aussage zur Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen entnommen werden, andererseits aber auch eine negative Gesundheitsprognose (künftig überdurchschnittliche Krankheitszeiten zu erwarten). Aufgrund dieser einander widersprechenden Aussagen des Gutachtens hätte sich der Beklagte daher nicht damit begnügen dürfen, seine Entscheidung allein auf die bejahte Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen zu stützen, sondern hätte beim Gutachter nachfragen müssen.

- Der Schluss des Beklagten auf eine positive Gesundheitsprognose des Beigeladenen ohne Nachfrage beim Amtsarzt wegen der in unterschiedliche Richtung gehenden Aussagen zum Gesundheitszustand des Beigeladenen im Gutachten vom 17. April 2007 konnte nachvollziehbar auch nicht darauf gestützt werden, dass darin weder der Erfolg der Reha-Maßnahme noch die Tatsache berücksichtigt sei, dass der Beigeladene seit 1. April 2004 zwei mal wöchentlich am Wirbelsäulentraining des Eisenbahnersportvereins teilnimmt.

Was den Erfolg der Reha-Maßnahme anbelangt, so ist schon der Ansatz unzutreffend, dass dieser im amtsärztlichen Gutachten vom 17. April 2007 noch nicht habe berücksichtigt werden können. Die Reha-Maßnahme dauerte vom 14. November 2006 bis 13. Dezember 2006, so dass die amtsärztliche Untersuchung des Beigeladenen am 13. März 2007 genau drei Monate nach Abschluss der Reha-Maßnahme stattfand. Es ist daher nicht verständlich, wie der Beklagte zu der Auffassung kommt, der Erfolg der Reha-Maßnahme habe in diesem Gutachten noch nicht abschießend berücksichtigt werden können. Jedenfalls ergibt sich aus dem Reha-Abschlussbericht kein Anhaltspunkt dafür, dass sich der Erfolg der Reha-Maßnahme erst viel später einstellen würde.

Dem Reha-Entlassungsbericht der Klinik Höhenried vom 27. Dezember 2006 selbst ist auch keine positive Gesundheitsprognose zu entnehmen. Aus ihm geht vielmehr hervor, dass der Beigeladene Rückenschmerzen beim ständigen Gehen mit gleichzeitigem Schieben von Patienten im Rollstuhl angegeben hat und trotz Verlängerung der Reha-Maßnahme auf einen Monat als arbeitsunfähig "aufgrund der weiter bestehenden subjektiven Beschwerden im HWS-Bereich" entlassen wurde. Soweit in dem Reha-Abschlussbericht prognostiziert wurde, dass er in voraussichtlich 10 Tagen wieder arbeitsfähig sein werde, kann dem ebenfalls nichts für eine positive Gesundheitsprognose beim Beigeladenen entnommen werden, weil keine Aussage zur Entwicklung der künftigen Krankheitszeiten des Beigeladenen getroffen wird.

Vor dem Hintergrund, dass der Beigeladene, der die Rückenschmerzen beim Schieben von Patienten im Rollstuhl auf seine berufliche Überlastung zurückführt, nach einer einmonatigen Reha-Maßnahme noch nicht arbeitsfähig war, obwohl dabei auf die Stabilisierung der Hals- und Lendenwirbelsäule sowie auf Kräftigung der Bauch- und Rückenmuskulatur Wert gelegt wurde und der Beigeladene in Rückenschule und Funktionstraining rückengerechte Alltagsbewegungen erlernte (Reha-Entlassungsbericht vom 27.12.2006), erscheint es vielmehr fraglich, ob die Reha-Maßnahme tatsächlich zu einer Besserung des Gesundheitszustandes des Beigeladenen geführt hat. Zwar gingen die Krankheitszeiten des Beigeladenen im Jahr 2007 im Vergleich zum Jahr 2006 von 124 Tagen auf 64 Tage zurück. Die Fehlzeiten des Beigeladenen im Jahr 2006 waren jedoch im Vergleich zu den Vorjahren außergewöhnlich hoch und beinhalten auch die Zeit für die Reha-Maßnahme vom 14. November 2006 bis 13. Dezember 2006, so dass allein aus dem Rückgang der Krankheitszeiten im Jahr 2007 gegenüber dem Jahr 2006 keine positive Gesundheitsprognose abgeleitet werden kann.

Eben so wenig kann eine positive Gesundheitsprognose auf die Tatsache gestützt werden, dass der Beigeladene seit 1. April 2008 zwei mal wöchentlich Wirbelsäulengymnastik macht. Zum einen ist nicht gesichert ist, dass der Beigeladene auch künftig Wirbelsäulengymnastik machen wird. Dass er diese im April 2008 überhaupt begonnen hat, diente nämlich nur dazu, dass das Zustimmungsverfahren zunächst ausgesetzt wird; die Notwendigkeit einer solchen Gymnastik war dem Beigeladenen aber schon seit langem, spätestens seit der Reha-Maßnahme bzw. dem Reha-Abschlussbericht deutlich, ohne dass er etwas in dieser Richtung unternommen hat. Außerdem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Krankheitszeiten des Beigeladenen durch Wirbelsäulengymnastik deutlich verringert hätten. Die tatsächliche Entwicklung der Krankheitszeiten des Beigeladenen nach Beginn des Wirbelsäulentrainings (1. April 2008) belegt dies nicht, denn im Zeitraum vom 1. April 2008 bis 25. Juli 2008 war der Beigeladene erneut an 14 Tagen arbeitsunfähig erkrankt.

Deshalb kann auch aus einem möglichen Reha-Erfolg und der Tatsache, dass der Beigeladene ab April 2008 Wirbelsäulengymnastik macht, nicht der Schluss gezogen werden, die Gesundheitsprognose beim Beigeladenen sei positiv.

- Ähnliches gilt auch für die Äußerungen der Hausärztin des Beigeladenen, Frau Dr. Sch.. Diese äußerte sich wie folgt:

" ... Die Beschwerden sind nicht durch die Arbeit bedingt, werden jedoch durch das Schieben von Rollstuhlpatienten immer wieder neu ausgelöst bzw. verstärkt. ... Die bisherigen Arbeitsunfähigkeitszeiten seit 1.7.07: 24.-26.01.:BWS, 5.-09.03. gripp. Infekt, 16.-27.04. HWS, 06.-15.06. LWS, 26.6.-04.07. BWS zeigen jedoch die Minderbelastbarkeit im Alltag an und werden wohl auch in Zukunft auftreten. ... M. E. müsste der Patient evtl. in einer Tagesklinik nochmal intensiv einer physikalischen Therapie mit Muskelkräftigung, Rückenschule und evtl. Dauermedikation neu eingestellt werden. M.E. ist ohne diese Maßnahme mit weiteren Ausfallzeiten zu rechnen bei der bisherigen Tätigkeit".

Nach dieser Stellungnahme ist auch in Zukunft wegen der Minderbelastbarkeit des Beigeladenen im Alltag mit erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen, was eher für eine negative Gesundheitsprognose spricht. Für den Fall, dass der Beigeladene sich keiner physikalischen Therapie und evtl. Dauermedikation unterzieht, werden erhebliche Ausfallzeiten prognostiziert. Offen bleibt die Frage, ob sich allein durch Gymnastik die Krankheitszeiten beim Beigeladenen deutlich reduzieren lassen, wie dies vom Beklagten angenommen worden ist.

- Auch der Fehlzeitenvergleich des Beigeladenen zwischen 2006 und 2007 bzw. zwischen April 2007 bis Juli 2007 und 2008, wie er vom Beklagten in dem Bescheid angeführt wurde, ist keine ausreichende Grundlage für die vom Beklagten getroffene positive Gesundheitsprognose des Beigeladenen. Das Jahr 2006 ist schon aufgrund außergewöhnlicher Besonderheiten beim Beigeladenen (Reha-Maßnahme vom 14. November 2006 bis 13. Dezember 2006) als Ausgangspunkt für eine Gesundheitsprognose ungeeignet. Ferner bleibt offen, wieso gerade ein Vergleich zwischen April bis Juli 2007 und April bis Juli 2008 der Prognose zugrunde gelegt wird. Auch zeigt die Entwicklung der Krankheitszeiten des Beigeladenen selbst im Zeitraum von April 2008 bis 25. Juli 2008 keinen klar positiven Trend. In diesem Zeitraum von weniger als 4 Monaten war der Beigeladene - soweit aus den Akten ersichtlich - nämlich erneut an 14 Arbeitstagen erkrankt.

Somit ermöglichten weder die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen noch die tatsächliche Entwicklung der Fehlzeiten des Beigeladenen eine hinreichend sichere Prognose hinsichtlich dessen künftiger Fehlzeiten. Deshalb hätte der Beklagte hierzu weitere Ermittlungen anstellen müssen, insbesondere ein (ergänzendes) ärztliches oder fachärztliches Gutachten hinsichtlich der zu erwartenden künftigen Fehlzeiten einholen müssen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte selbst der Auffassung war, der Gesundheitszustand des Beigeladenen habe sich durch die Reha-Maßnahme und die Krankengymnastik verbessert und deshalb sei das amtsärztliche Gutachten vom 17. April 2007 hinsichtlich der prognostizierten Fehlzeiten des Beigeladenen überholt. Ein ergänzendes oder zusätzliches (fach)-ärztliches bwz. amtsärztliches Gutachten hätte sich auch im Hinblick darauf aufgedrängt, dass der Bevollmächtigte des Beigeladenen im Schriftsatz vom 25. 6. 2008 darauf hingewiesen hatte, dass sich beim Beigeladene in Kürze der Grad der Behinderung von 30 auf 40 erhöhen werde.

Dass auch der Beklagte von der Erforderlichkeit eines weiteren Gutachtens ausgegangen ist, zeigt das Bestreben des Beklagten, Frau Dr. L. um eine betriebsärztliche Stellungnahme zu bitten.

Damit ist der Beklagte seiner Aufklärungspflicht aus § 20 SGB X hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Beigeladenen und dessen künftiger Krankheitszeiten nicht ausreichend nachgekommen.

2.2 Außerdem lässt der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 die erforderliche Abwägung der Interessen des Klägers als Arbeitgeber des Beigeladenen vermissen.

Die Interessen des Klägers werden im Bescheid nur mit dem Satz gewürdigt: "Das Integrationsamt verkennt bei seiner Entscheidung nicht, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber mit gewissen Einschränkungen verbunden ist. Diese sind ihm jedoch im Rahmen seiner Fürsorgepflicht zuzumuten". Darin liegt lediglich eine formelhafte Aussage ohne Würdigung der vom Kläger vorgetragenen Aspekte wie Störung des Betriebsablaufs, des Betriebsfriedens und der Lohnfortzahlung, nicht aber die erforderliche Einstellung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht (BayVGH vom 17.9.2009, verfügbar in Juris).

Zwar sind die Grenzen dessen, was einem Arbeitgeber zuzumuten ist, dann besonders hoch, wenn die Kündigung aus Gründen erfolgen soll, die - wie hier - in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Danach kann der Arbeitgeber ausnahmsweise sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer "durchzuschleppen". Allerdings findet das seine Grenze dort, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Grenzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen würde. Dies wäre beispielsweise anzunehmen, wenn die Gesundheitsprognose negativ wäre. Ob dies der Fall ist, wird der Beklagte noch zu ermitteln haben (vgl. 2.1).

Aber selbst ausgehend vom Standpunkt des Beklagten, die Krankheitszeiten des Beigeladenen könnten sich künftig reduzieren, hätte der Beklagte die Interessen des Beigeladenen am Erhalt seines Arbeitsplatzes mit den unternehmerischen Interessen des Klägers abwägen müssen.

Der Kläger hat eine Störung des Betriebsfriedens durch die hohen Krankheitszeiten des Beigeladenen geltend gemacht. Soweit der Bevollmächtigte des Beigeladenen in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, dass dem Beigeladenen im Zeugnis vom 26. September 2006 ein einwandfreies Verhalten gegenüber Kollegen bescheinigt wurde, wird damit die Störung des Betriebsfriedens nicht widerlegt, denn Grund hierfür ist nicht, dass das Verhalten des Beigeladenen gegenüber den Kollegen zu wünschen übrig ließe, sondern dass der Beigeladene sehr häufig krank ist, und sie für ihn einspringen müssen. Im Übrigen ist das Zeugnis vom 26. September 2006 ausdrücklich auf Wunsch des Beigeladenen für Bewerbungszwecke ausgestellt worden.

Ferner hat sich der Kläger darauf berufen, dass die Lohnfortzahlung ein unzumutbares Ausmaß erreicht habe und hierzu substantiierte Angaben gemacht. Deshalb wäre zu prüfen gewesen, ob eine Weiterbeschäftigung des Beigeladenen dem Kläger wirtschaftlich noch zumutbar ist, obwohl dem Beigeladenen bereits 2002 auf seinen Wunsch hin ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wurde und er im Jahr 2004 einen ihm angebotenen Arbeitsplatz in der Zentralsterilisation abgelehnt hat. Außerdem wäre zu würdigen gewesen, dass der Beigeladene seit 2004 mehrfach aufgefordert wurde, etwas zur Besserung seines Gesundheitszustandes zu unternehmen und im Reha-Entlassungsbericht vom 27. Dezember 2006 regelmäßige Krankengymnastik, Funktions- und Ausdauertraining und Gewichtsreduktion empfohlen wurde, ohne dass der Beigeladene selbst diesbezüglich irgendwelche Anstrengungen unternommen hat.

Nicht eingegangen ist der Beklagte auch auf die vom Kläger vorgetragenen Probleme beim Betriebsablauf durch die häufigen Krankheitstage des Beigeladenen.

Darin, dass diese Belange des Arbeitgebers überhaupt nicht in die erforderliche Abwägung einbezogen wurden, liegt ein Ermessensdefizit, unabhängig davon, ob der Beklagte bei einer Einbeziehung der Interessen des Arbeitgebers zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre oder nicht.

Deswegen und wegen eines Ermittlungsdefizits bei der Gesundheitsprognose ist der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 6. August 2008 aus den genannten Gründen aufzuheben. Offen bleiben kann deshalb hier, ob der Beklagte vor dem Hintergrund, dass das Schieben von Rollstühlen durch den Beklagten bei diesem Beschwerden auslöst bzw. verstärkt, ggf. auch der Frage hätte nachgehen müssen, ob ein anderweitiger geeigneter Arbeitsplatz für den Beigeladenen beim Kläger überhaupt vorhanden wäre.

Nach alledem ist der Klage mit der Kostenfolge des § 154 VwGO stattzugeben. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 188 Satz 2, Halbsatz 1 VwGO).

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 u. 4 VwGO) nicht vorliegen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Satz 2 ZPO.

Referenznummer:

R/R5645


Informationsstand: 15.08.2013