Inhalt

Urteil
Anhörungsmangel im Widerspruchsverfahren - VwGO § 79 Abs 2 S 2 als lex specialis, Kündigung eines Schwerbehinderten: Kausalität eines Verfahrensfehlers, Beurteilungszeitpunkt für die Klage gegen Zustimmungserklärung

Gericht:

VGH Mannheim 7. Senat


Aktenzeichen:

7 S 3383/94


Urteil vom:

05.08.1996


Grundlage:

Leitsatz:

1. § 79 Abs 2 S 2 VwGO geht als lex specialis allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 46 LVwVfG (VwVfG BW), 42 SGB-X (SGB 10)) vor.

2. Wird ein Verfahrensbeteiligter im Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten nicht zur
mündlichen Verhandlung des Widerspruchsausschusses geladen, so liegt grundsätzlich ein zur Aufhebung der
Widerspruchsentscheidung führender Verfahrensmangel vor.

3. Zum maßgeblichen Zeitpunkt bei einer Anfechtungsklage gegen die Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten (wie BVerwG, Beschluß vom 7.3.1991, Buchholz 436.61 § 12SchwbG Nr 3).

Fundstelle:

VGHBW RSpDienst 1996, Beilage 11, B 3

Rechtszug:

vorgehend VG Karlsruhe 1994-10-18 2 K 2010/93

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

JURIS-GmbH

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Widerspruchsentscheidung des Beklagten, durch welche der Zustimmungsbescheid der Hauptfürsorgestelle zur ordentlichen Kündigung des schwerbehinderten Beigeladenen aufgehoben und die Zustimmung verweigert worden ist.
Der am 14.9.1938 geborene, seit 1977 als Schwerbehinderter mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 vH anerkannte Beigeladene ist seit 1.7.1981 bei der Klägerin beschäftigt, zuletzt als Wachmann im Bundeswehrdepot G. Am
1.9.1992 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen mit der Begründung, der Auftrag zur Bewachung des Bundeswehrdepots G sei aufgrund von Sparmaßnahmen zum 30.9.1992 gekündigt worden; eine weitere zumutbare Einsatzmöglichkeit für den Beigeladenen bestehe nicht. Mit Schreiben vom 9.10.1992 bot die Klägerin dem Beigeladenen die Arbeitsaufnahme sowohl im Bundeswehrdepot C als auch im Schloß X an. Auf dieses Angebot antwortete der Prozeßbevollmächtigte des Beigeladenen der Klägerin mit Schreiben vom 12.10.1992, in welchem er unter anderem ausführte:
"... Der Arbeitsplatz Gerätedepot C ab Dienstag, den 13.10.1992, 8.00 Uhr, wird angenommen. Soweit ein erhöhter Fahrtkostenaufwand entsteht, kommen wir auf die Angelegenheit nochmals zurück...."

Die Hauptfürsorgestelle gab dem für den Firmensitz der Klägerin zuständigen Arbeitsamt K Gelegenheit zur Stellungnahme, nicht jedoch dem für den Wohnsitz des Beigeladenen V zuständigen Arbeitsamt S. Bei der Klägerin bestehen weder eine Schwerbehindertenvertretung noch ein Betriebsrat.
Mit Bescheid vom 19.11.1992 erteilte die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Sie stützte ihre Entscheidung darauf, daß eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Beigeladenen bei der Klägerin nicht mehr bestehe, weil das Bewachungsobjekt, in dem er bisher gearbeitet habe, geschlossen worden sei und er andere, ihm angebotene Arbeitsplätze nicht angenommen habe.
Mit Schreiben vom 23.11.1992 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen. Der vom Beigeladenen hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage wurde vom Arbeitsgericht Heilbronn mit Urteil vom 18.8.1993 - 4 Ca 929/92 - stattgegeben. Im anschließenden Berufungsverfahren setzte das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Beschluß vom 20.7.1994 - 2 Sa 9/94 - das arbeitsgerichtliche Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluß des vorliegenden Verfahrens aus. Nachdem die Bundeswehr das Depot in G wieder eröffnet hatte, konnte der Beigeladene dort seine Tätigkeit als Wachmann mit Zustimmung der Klägerin ab dem 5.2.1993 wieder aufnehmen.
Auf den am 7.12.1992 erhobenen Widerspruch des Beigeladenen gegen den Zustimmungsbescheid hob der bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten gebildete Widerspruchsausschuß diesen Bescheid durch Widerspruchsbescheid aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26.4.1993 auf und versagte die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beigeladene habe den ihm angebotenen Arbeitsplatz in C seinerzeit sehr wohl vorbehaltlos angenommen, so daß damit die Notwendigkeit einer Kündigung entfallen gewesen sei. Auch die Wiederaufnahme der Tätigkeit des Beigeladenen im Bundeswehrdepot G, dessen vorübergehende Schließung antragsauslösend gewesen sei, spreche gegen die aktuelle Notwendigkeit einer Beendigungskündigung.
Auf den am 16.6.1993 abgesandten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 5.7.1993 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben und geltend gemacht, der Widerspruchsbescheid sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie sich zwar schriftlich zum Widerspruch habe äußern können, aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Widerspruchsausschuß nicht angehört worden sei. Dies verstoße gegen § 43 Abs 2 SchwbG.
In materieller Hinsicht habe der Widerspruchs- ausschuß verkannt, daß der Beigeladene mit dem Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 12.10.1992 gerade nicht die vorbehaltlose Annahme des Arbeitsplatzangebotes erklärt habe. Er habe nämlich zur Bedingung gemacht, daß die Klägerin ihm den Mehraufwand an Fahrtkosten bzw die Taxifahrten zum Arbeitsplatz in C ersetze. Im übrigen habe sie dieses Arbeitsplatzangebot nicht aufrechterhalten können, weil die zuständige Bundeswehrdienststelle mit einem Einsatz des Beigeladenen im Objekt C nicht einverstanden gewesen sei. Der derzeitige Einsatz des Beigeladenen in dem inzwischen wieder eröffneten Depot in G könne nicht gegen die Notwendigkeit einer Beendigungskündigung ins Feld geführt werden. Der Entscheidung über den Zustimmungsantrag seien die Sachlage bei Ausspruch der Kündigung zugrundezulegen, jedoch nicht Tatsachen, die beim Kündigungsausspruch für keinen Beteiligten voraussehbar gewesen seien, insbesondere nicht der Umstand, daß das Objekt G im Frühjahr 1993 wieder eröffnet worden sei.
Deshalb hätten die im Frühjahr 1993 neu eingetretenen Umstände bei der Entscheidung des Widerspruchsausschusses am 26.4.1993 nicht berücksichtigt werden dürfen, da diese außerhalb jeglichen zeitlichen Zusammenhangs mit der Kündigung vom 23.11.1992 gestanden hätten.
Die Klägerin hat beantragt, den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 26.4.1993 aufzuheben.
Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags ausgeführt, die Klägerin sei mit Schreiben vom 24.3.1993, abgegangen am 25.3.1993, ebenso wie die anderen Beteiligten zur mündlichen Verhandlung vor dem Widerspruchsausschuß auf 26.4.1993 geladen worden. Eine beigefügte Rückantwortkarte habe die Klägerin im Gegensatz zu den anderen Beteiligten nicht zurückgesandt. Mehrfache Versuche einer Mitarbeiterin des Beklagten, den Geschäftsführer der Klägerin am 26.3.1993 telefonisch zu erreichen, seien gescheitert, weil dieser nach entsprechender Auskunft seines Büros jedesmal bei einer Besprechung gewesen sein solle. Der von der Mitarbeiterin erbetene Rückruf sei nicht erfolgt. Aus dem Schweigen der Klägerin bzw ihres Geschäftsführers auf ein Schreiben vom 18.1.1993, auf die Ladung vom 24.3.1993 und auf die mehrfachen Anrufe der Mitarbeiterin am 26.3.1993 habe der Beklagte den Schluß ziehen dürfen, daß eine weitere Äußerung der Klägerin nicht mehr beabsichtigt gewesen sei, zumal sämtliche dem Beklagten vorliegenden Äußerungen des Beigeladenen auch der Klägerin zugegangen seien. In sachlicher Hinsicht werde auf die Gründe des angefochtenen Widerspruchsbescheids Bezug genommen.
Der Beigeladene hat ebenfalls Klageabweisung beantragt und darauf hingewiesen, die von der Klägerin erhobene Rüge des rechtlichen Gehörs sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin sei durch sie, die Prozeßbevollmächtigten des Beigeladenen, mit Telefax vom 21.4.1993 noch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß der Termin beim Landeswohlfahrtsverband in der folgenden Woche anstehe, von ihnen wahrgenommen werde und daß auch Gesprächsbereitschaft bestehe.
Durch Urteil vom 18.10.1994 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In den Gründen ist ausgeführt, die vom Widerspruchsausschuß getroffene Ermessensentscheidung sei rechtsfehlerfrei. Der formellen Voraussetzung des § 43 Abs 2 SchwbG sei genügt worden, da der Klägerin durch die Ladung vom 24.3.1994 die Möglichkeit eingeräumt worden sei, in der mündlichen Verhandlung vor dem Widerspruchsausschuß zum Widerspruch Stellung zu nehmen. Daß sie tatsächlich nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen habe, stehe der Annahme einer Anhörung im Sinne der genannten Vorschrift nicht entgegen. In sachlicher Hinsicht sei für die Entscheidung des Widerspruchsausschusses die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids maßgeblich gewesen. Die Kammer folge insoweit nicht der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, sondern der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Hiernach seien alle vor der letzten Verwaltungsentscheidung entstandenen Gesichtspunkte und Entwicklungen vom Widerspruchsausschuß bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen gewesen. Dazu gehöre insbesondere die Wiedereröffnung des Bundeswehrdepots in G und die Wiederaufnahme der Tätigkeit des Beigeladenen in diesem Depot ab Februar 1993. Hiernach habe der Widerspruchsausschuß ermessensfehlerfrei die Zustimmung zur Kündigung versagen können, weil der ursprünglich einzige Kündigungsgrund, der betriebsbedingte Wegfall des Arbeitsplatzes, eine zustimmende Entscheidung nicht mehr habe rechtfertigen können. Selbst wenn man aber mit dem Bundesverwaltungsgericht nur die bis zur Kündigung entstandene Sach- und Rechtslage für maßgeblich erachte, mit der Folge, daß der Widerspruchsausschuß die Wiedereröffnung des Bundeswehrdepots bei seiner Entscheidung nicht hätte berücksichtigen dürfen, könne die Klage keinen Erfolg haben.
Denn der Widerspruchsausschuß habe seine Entscheidung ermessensfehlerfrei auch noch auf andere, davon unabhängige Gründe gestützt. Er sei zu der Auffassung gelangt, daß die Erklärung des Beigeladenen im Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten an die Klägerin vom 12.10.1992 als vorbehaltlose Annahme der Arbeitsstelle in C anzusehen sei und die Hauptfürsorgestelle insoweit von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sei. Diese Erwägung des Widerspruchsausschusses sei weder sachfremd noch sonst ermessensfehlerhaft. Daß der Beigeladene in dem genannten Schreiben zusätzlich zu der Erklärung, er nehme den angebotenen Arbeitsplatz an, auch darauf hingedeutet habe, daß gegebenenfalls noch über eine Fahrtkostenerstattung zu sprechen sein werde, lasse nicht den Schluß zu, der Beigeladene sei nur unter dem Vorbehalt der Fahrtkostenübernahme durch die Klägerin zum Arbeitsantritt bereit gewesen. Bei der Fahrtkostenerstattung durch den Arbeitgeber handele es sich um eine Frage, die Gegenstand weiterer Verhandlungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber sein könne und gegebenenfalls, ähnlich wie Urlaubsansprüche oder Ansprüche auf Aufwandsentschädigung, arbeitsgerichtlich geklärt werden müsse, die das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis aber grundsätzlich unberührt lasse. Die dahingehende Würdigung seitens des Widerspruchsausschusses könne im Rahmen der Ermessenskontrolle vom Gericht rechtlich nicht beanstandet werden. Ein von der Bundeswehrdienststelle ausgesprochenes Einsatzverbot hinsichtlich des Beigeladenen in dem Depot C habe im übrigen bei Zugrundelegung der Kündigung als maßgeblichen Zeitpunkt nicht berücksichtigt werden dürfen, da es erst nach diesem Zeitpunkt ausgesprochen worden sei.
Gegen das ihr am 7.11.1994 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7.12.1994 Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt, entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil sei sie nicht ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung des Widerspruchsausschusses vom 26.4.1993 geladen worden. Wäre ihr der genannte Termin bekannt gewesen, so hätte sie diesen auch wahrgenommen, da sie von der Widerspruchsentscheidung des Beklagten unmittelbar betroffen gewesen sei. Es werde bestritten, daß es am 26.3.1993 zu einem Telefonat zwischen Mitarbeitern des Beklagten und der Klägerin gekommen sei, bei dem ein telefonischer Rückruf der Klägerin beim Beklagten zugesagt worden sein solle. Zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt sei im Hinblick auf die enge Verknüpfung der Zustimmungsentscheidung mit dem materiellen Arbeitsrecht allein die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend, so daß der Widerspruchsausschuss nicht auf die Wiedereröffnung des Bundeswehrdepots in G habe zurückgreifen dürfen. Die Erteilung eines neuen Wachauftrags für dieses Bundeswehrdepot im Frühjahr 1993 sei auch für keinen Beteiligten vorhersehbar gewesen. Hinsichtlich des Arbeitsplatzangebots für das Depot in C halte sie daran fest, daß der Beigeladene das Angebot nur unter Vorbehalt bzw der Bedingung der Fahrtkostenübernahme durch die Klägerin angenommen habe. Da sich die Bundeswehr mit einem Einsatz des Beigeladenen im Gerätedepot C dann nicht einverstanden erklärt habe, sei ein entsprechender Einsatz des Beigeladenen schließlich aus faktischen Gründen ausgeschlossen gewesen.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18.10.1993
- 2 K 2010/93 - zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er führt noch aus, er neige in der Frage des maßgeblichen Zeitpunktes der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs zu. Das Verwaltungsverfahren finde erst mit Erlaß des Widerspruchsbescheids seinen Abschluß. Zu dieser Frage werde die Zulassung der Revision angeregt, um dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zu geben, seine Rechtsprechung zu überprüfen.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt noch vor: Er bestreite, daß die Wiedereröffnung des Bundeswehrdepots G nach der Kündigung zum 30.9.1992 nicht abzusehen gewesen sei. Der Geschäftsführer des Klägerin habe bereits beim Termin vor dem Arbeitsgericht Heilbronn vom 18.1.1993 mitgeteilt, daß sich das Depot G "demnächst konkretisieren werde". Angesichts einer Schließungszeit von weniger als fünf Monaten müsse davon ausgegangen werden, daß es sich lediglich um eine befristete Sparmaßnahme der Bundeswehr gehandelt habe und daher für die Klägerin erkennbar gewesen sei, daß die dortigen Arbeitsplätze nach wenigen Monaten wieder zur Verfügung stehen würden. Dann stelle sich allerdings auch die Frage, inwieweit von der Klägerin Überbrückungsmaßnahmen zu treffen gewesen seien. Im übrigen sei eine fristgerechte Kündigung frühestens zum 31.1.1993 möglich gewesen. Seit Anfang Februar 1993 habe er, der Beigeladene, aber unstreitig wieder im Depot G gearbeitet.
Angesichts dieses zeitlichen Ablaufs sei es nicht nachvollziehbar, daß die Klägerin hier überhaupt eine Kündigung ausgesprochen habe. Auch deshalb habe die Hauptfürsorgestelle der Kündigung nicht zustimmen dürfen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten Frau E H als Zeugin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.
Dem Gericht liegen die einschlägigen Verwaltungsakten des Beklagten und die Akten der Vorinstanz 2 K 2010/93 vor. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen, denn der angefochtene Widerspruchsbescheid ist schon aus formellrechtlichen Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl § 113 Abs 1 S 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß sich die Klage gem. § 79 Abs 1 Nr 2 VwGO zulässigerweise allein gegen den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses vom 26.4.1993 richtet und daß der Landeswohlfahrtsverband, bei dessen Hauptfürsorgestelle der Widerspruchsausschuß gem § 41 SchwbG gebildet worden ist, nach § 78 Abs 1 Nr 2 VwGO richtiger Beklagter ist.
Ungeachtet seiner Zusammensetzung auch aus nicht der Hauptfürsorgestelle angehörenden Mitgliedern sind die Rechtshandlungen des Widerspruchsausschusses nach seiner in § 41 Abs 1 SchwbG normierten organisatorischen Zuordnung zur Hauptfürsorgestelle dem Beklagten zuzurechnen. Der Widerspruchsausschuß kann also, anders als etwa ein Beliehener, nicht selbst Klagegegner sein.
Die Rüge der Klägerin, ihr sei entgegen § 43 Abs 2 SchwbG die Möglichkeit der Teilnahme an der vom Widerspruchsausschuß am 26.4.1993 durchgeführten mündlichen Verhandlung vorenthalten worden, greift durch. Der Klägerin ist zunächst im rechtlichen Ausgangspunkt beizupflichten, daß ihr ebenso wie dem Beigeladenen Gelegenheit gegeben werden mußte, ihren Standpunkt in jener mündlichen Verhandlung zu vertreten. § 24 Abs 2 SGB 10 hilft hier schon tatbestandlich nicht weiter, so daß dahinstehen kann, ob nicht auch grundsätzliche Bedenken hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Vorschrift neben den Spezialregelungen der §§ 43 Abs 2 SchwbG, 71 VwGO bestehen. Allerdings schreibt § 43 Abs 2 SchwbG ebensowenig wie § 71 VwGO eine mündliche Verhandlung des Widerspruchsausschusses vor, sondern überläßt diesem die Ausgestaltung eines - willkürfreien - Anhörungsverfahrens. So kann im Einzelfall der genannten Vorschrift auch schon dadurch Genüge getan werden, daß Arbeitgeber und Schwerbehinderter Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung erhalten und diese Äußerungen den Ausschußmitgliedern zur Kenntnis gebracht werden.
Entschließt sich der Ausschuß aber dazu, zusätzlich zu schriftlichen Stellungnahmen des Arbeitgebers und des Schwerbehinderten eine mündliche Verhandlung durchzuführen, so ist es schon unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung im Sinne einer prozessualen Waffengleichheit unverzichtbar, beiden betroffenen Beteiligten von dem Verhandlungstermin Kenntnis zu geben und ihnen dadurch entsprechendes mündliches Vorbringen zu ermöglichen. Diese Beurteilung drängt sich um so mehr angesichts der heterogenen Zusammensetzung des Ausschusses nach § 43 Abs 1 SchwbG auf, da allen Ausschußmitgliedern das jeweilige Vorbringen zu Gehör gebracht werden soll. Ob Arbeitgeber und Schwerbehinderter von einer ordnungsgemäß eröffneten Teilnahmemöglichkeit tatsächlich Gebrauch machen, ist für die Wahrung des durch § 43 Abs 2 SchwbG vorgeschriebenen rechtlichen Gehörs hingegen unerheblich; dies gilt jedenfalls dann, wenn auf die Möglichkeit einer Verhandlung und Entscheidung bei Ausbleiben eines Beteiligten hingewiesen wird (vgl Redeker/von Oertzen, VwGO, 11. Aufl, § 73 Rdnr 9a). Einen solchen Hinweis enthielt die am 25.3.1993 von der Hauptfürsorgestelle an die Klägerin, den Beigeladenen sowie dessen Prozeßbevollmächtigte abgesandte Ladung vom 24.3.1993.
Die Klägerin bestreitet indes den Erhalt dieses Ladungsschreibens, und der Beklagte kann den Nachweis des Empfangs nicht führen, da eine der Ladung beigefügte Rückantwortkarte nicht mit dem Empfangsbekenntnis der Klägerin an die Hauptfürsorgestelle zurückgelangt ist. Zwar bedurfte das Ladungsschreiben keiner förmlichen Zustellung; für seinen Zugang trägt aber nach allgemeinen Grundsätzen der Beklagte die Beweislast (vgl auch § 5 Abs 2 2. Halbsatz VwZG, § 37 Abs 2 SGB 10). Daß die Klägerin anderweitig von dem Termin Kenntnis und damit die Gelegenheit zur Teilnahme gehabt hätte, konnte der Senat ebenfalls nicht feststellen.
Zwar enthielt bereits das Schreiben der Fürsorgestelle vom 14.12.1992, mit dem der Klägerin eine Mehrfertigung des Widerspruchsschreibens mit der Bitte um Stellungnahme übersandt wurde, den Hinweis auf die beabsichtigte Festsetzung eines Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem Widerspruchsausschuß und die Ankündigung einer entsprechenden Benachrichtigung; der Prozeßbevollmächtigte des Beigeladenen hat unter Vorlage einer entsprechenden Kopie mit Sendebericht auch vorgetragen, daß er der Klägerin per Telefax vom 21.4.1993 mitgeteilt habe, er würde "kommende Woche den Termin beim Landeswohlfahrtsverband in Karlsruhe wahrnehmen" und sei in diesem Zusammenhang auch noch gesprächsbereit; ferner hat der Beklagte geltend gemacht, die Zeugin H habe im Zusammenhang mit dem Widerspruchsverfahren am 26.3.1993 mehrmals bei der Klägerin angerufen und um einen telefonischen Rückruf des Geschäftsführers gebeten. Diese Indizien reichen jedoch nicht aus, um eine Kenntnis der Klägerin von dem Verhandlungstermin anzunehmen oder ihr eine mißbräuchliche Geltendmachung angeblicher Unkenntnis anzulasten und sie deshalb so zu stellen, wie wenn sie diese Kenntnis gehabt hätte. Insbesondere hat auch die Vernehmung der Zeugin H, die als Sachbearbeiterin des Beklagten mit dem Widerspruchsverfahren befaßt war, keine Klärung zugunsten des Beklagten und des Beigeladenen gebracht. Die Zeugin hat zunächst nicht mehr genau angeben können, mit welcher Mitarbeiterin der Klägerin sie seinerzeit telefoniert habe; es könne auch eine Empfangsdame gewesen sein. Vor allem hat die Zeugin bekundet, daß Ziel ihrer etwa dreimaligen Anrufe bei der Klägerin und der dabei geäußerten Rückrufbitte nicht etwa die Mitteilung des Verhandlungstermins des Widerspruchsausschusses gewesen sei, sondern eine inhaltliche Erörterung der Sache mit dem Geschäftsführer - mit dem Ziel einer gütlichen Erledigung des Widerspruchsverfahrens. Hierzu paßt ihre Aussage, es sei für sie keine Frage gewesen, daß die Klägerin die Ladung erhalten habe, und daß sie, die Zeugin, die Gesprächspartnerin auf der Gegenseite nicht auf die Ladung angesprochen habe. Sie habe die Gesprächspartnerin zwar auf den Termin angesprochen, aber die Frage der Ladung zu diesem Termin sei für sei kein Problem gewesen. Nach diesen Bekundungen der Zeugin kann nicht einmal angenommen werden, daß sie der Gesprächspartnerin überhaupt Datum, Uhrzeit und Ort des Verhandlungstermins genannt hat. Ist aber davon auszugehen, daß diese für eine etwaige Teilnahme am Verhandlungstermin entscheidenden Daten bei der Klägerin nicht vorlagen, so hilft auch nicht der insoweit vage Inhalt des vom Beigeladenen angeführten Telefax - sein Zugang bei der Klägerin unterstellt - über die verbleibende Ungewißheit hinweg; das Telefax enthält selbst keinerlei exakte Angaben zu den genannten Punkten.
Hiernach liegt ein Anhörungsmangel vor, der auch nicht nach § 41 Abs 1 Nr 3, Abs 2 SGB 10 geheilt worden ist. Dieser Verfahrensfehler muß zur Aufhebung des Widerspruchsbescheids führen. Dies folgt allerdings nicht schon aus § 42 S 2 SGB 10 (zur Bedeutung des § 42 S 2 SGB 10 vgl BSG - Großer Senat
-, Beschl v 19.2.1992, BSGE 70, 133 = NJW 1992, 2444: Verletzungen der Anhörungspflicht sind von Amts wegen zu beachten). Nach dieser vom allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht (§ 46 VwVfG BW) abweichenden Sonderregelung bleibt gerade der Verfahrensmangel des Unterbleibens einer erforderlichen Anhörung eines Beteiligten, sofern die Anhörung nicht wirksam nachgeholt ist, in jedem Falle beachtlich, dh auch dann, wenn die Voraussetzungen des mit § 46 VwVfG BW inhaltsgleichen § 42 S 1 SGB 10 vorliegen, in der Sache also keine andere Entscheidung hätte getroffen werden können. Indes enthält 79 Abs 2 S 2 VwGO eine auch den Fall des Anhörungsmangels erfassende Spezialregelung in bezug auf verfahrensfehlerbehaftete Widerspruchsbescheide des Inhalts, daß ein Verfahrensfehler der Widerspruchsbehörde nur dann wesentlich ist, wenn der Widerspruchsbescheid auf ihm beruht, dh wenn bei Unterbleiben des Verfahrensfehlers eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre. Für einen Vorrang der Bestimmungen der VwGO über das Widerspruchsverfahren spricht bereits § 62 SGB 10, wonach für förmliche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte vorbehaltlich einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung die VwGO und die zu ihrer Ausführung ergangenen Rechtsvorschriften gelten und die Vorschriften des SGB 10 nur im übrigen; im Anwendungsbereich des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts regelt § 79 VwVfG BW dasselbe.
Dementsprechend ist in der Rechtsprechung § 42 S 2 SGB 10 im Falle eines Anhörungsmangels im Widerspruchsverfahren als durch § 79 Abs 2 S 2 VwGO verdrängt angesehen worden (vgl OVG Bremen, Urt v 16.11.1982, ZfSH/SGB 1984, 23; ebenso für einen Vorrang des § 79 Abs 2 S 2 Kopp, VwGO, 10. Aufl, § 79 Rdnr 14; Redeker/von Oertzen, aaO, § 79 Rdnr 8; Pietzcker in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 79 Rdnr 15; Knack, LVwVfG, 5. Aufl, § 79 Rdnr 7.3.11; aA: Stelkens/Bonk/Sachs, LVwVfG, 4. Aufl, § 46 Rdnr 50; VG Gelsenkirchen, Urt v 2.5.1983, ZfSH/SGB 1983, 517). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Frage bisher offengelassen (vgl Urt v 11.10.1984, BVerwGE 70, 196 = NVwZ 1985, 901).
Der Senat teilt die Ansicht, daß § 79 Abs 2 S 2 VwGO lex specialis gegenüber §§ 46 VwVfG BW, 42 SGB 10 ist, und ist ferner der Auffassung, daß die in § 79 Abs 2 S 2 VwGO für den Fall der durch einen Widerspruchsbescheid bewirkten zusätzlichen selbständigen Beschwer getroffene verfahrensrechtliche Relevanzregelung entsprechend auch für den durch § 79 Abs 1 Nr 2 erfaßten Fall der erstmaligen Beschwer eines Dritten durch den Widerspruchsbescheid gilt (ebenso OVG Bremen, Beschl v 5.11.1982, NJW 1983, 1869; Redeker/von Oertzen, aaO, § 71 Rdnr 2; S auch Meyer-Ladewig, SGG, 5. Aufl, § 95 Rdnr 3 a). Insofern ist § 79 Abs 2 S 2 VwGO eine übergreifende Regelung für die Erheblichkeit von Verfahrensfehlern bei isoliert angefochtenen Widerspruchsbescheiden zu entnehmen. Ein sachlicher Grund für eine insoweit unterschiedliche Behandlung der in § 79 Abs 1 Nr 2 und Abs 2 VwGO geregelten Fälle ist nicht zu erkennen.
Hiernach kommt es darauf an, ob die Entscheidung des Widerspruchsausschusses auf dem Verfahrensfehler beruht.
Dies ist der Fall. Denn es ist nicht auszuschließen, daß ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können, weil nämlich der Widerspruchsbehörde ein - nicht auf Null reduzierter - Ermessensspielraum zustand (vgl Kopp, aaO, § 79 Rdnr 14, § 71 Rdnr 8; OVG Bremen, Beschl v 5.11.1982, aaO), auf dessen Wahrnehmung die Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung des Widerspruchsausschusses sich hätte auswirken können. Der Vertreter der Klägerin hat in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5.8.1996 darauf hingewiesen, daß er gerade zu den Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers und dessen Reaktion auf entsprechende Angebote im einzelnen habe Stellung nehmen wollen. Ein Einfluß auf die Entscheidung des Widerspruchsausschusses muß danach jedenfalls als möglich angesehen werden.
Zur Förderung des weiteren Verfahrens weist der Senat noch auf folgendes hin:
Das Verwaltungsverfahren der Hauptfürsorgestelle, welches zum Erlaß des Zustimmungsbescheids geführt hat, leidet selbst an einem Verfahrensmangel insofern, als die Hauptfürsorgestelle die durch § 17 Abs 2 SchwbG vorgeschriebene Stellungnahme "des zuständigen Arbeitsamts" nicht ordnungsgemäß eingeholt hat. Sie hat nämlich allein von dem für den Betriebssitz der Klägerin zuständigen Arbeitsamt K eine Stellungnahme erbeten und erhalten, nicht jedoch von dem für den Wohnsitz des Klägers in v zuständigen Arbeitsamt S. Für eine derartige Konstellation hat das Bundesverwaltungsgericht mit überzeugender Begründung entschieden, daß Sinn und Zweck dieses Beteiligungserfordernisses nur durch die Einholung von Stellungnahmen beider angesprochener Arbeitsämter gewahrt werden (vgl Urt v 28.9.1995, DVBl 1996, 315). Dieser Verfahrensmangel kann aber nach Aufhebung des angefochtenen Widerspruchsbescheids in dem dann fortzuführenden Widerspruchsverfahren gemäß § 41 Abs 1 Nr 5, Abs 2 SGB 10 durch Nachholung der Beteiligung des Arbeitsamtes S geheilt werden.
In der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der (materiellen) Sach- und Rechtslage neigt der Senat mit dem Bundesverwaltungsgericht dazu, wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Kündigung die im Zeitpunkt der Kündigung gegebene Sach- und Rechtslage für maßgeblich zu erachten. Maßgebend für die Entscheidung über einen Widerspruch gegen die Zustimmung zur Kündigung ist also der der Kündigung zugrundeliegende historische Sachverhalt (vgl BVerwG, Beschluß vom 7.3.1991, Buchholz 436.61 § 12 SchwbG Nr 3; bestätigt durch Beschluß vom 22.1.1993, Buchholz aaO, § 15 Nr 7). Das vom Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung ua zitierte Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 22.8.1986 - 6 S 2842/85 - betrifft den nicht vergleichbaren Sachverhalt einer Verpflichtungsklage des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung (siehe dazu auch BVerwG, Beschluß vom 22.1.1993, aaO: Maßgeblicher Zeitpunkt ist insoweit der Erlaß des Widerspruchsbescheids). Das vom Verwaltungsgericht weiter herangezogene Urteil des 6. Senats vom 23.5.1990 - 6 S 3356/88 - betrifft zwar eine Anfechtungsklage des Schwerbehinderten gegen eine erteilte Zustimmung zur Kündigung. Mit dem Gesichtspunkt der privatrechtsgestalteten Wirkung der Kündigung setzt sich diese Entscheidung aber nicht näher auseinander. Der erkennende Senat hat sich in seiner bisherigen Rechtsprechung zu dieser Rechtsfrage noch nicht geäußert.
Legt man die vom Senat für zutreffend gehaltene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde, so wird der Widerspruchsausschuß in seiner anstehenden neuen sachlich-rechtlichen Beurteilung nicht den Umstand einbeziehen dürfen, daß dem Beigeladenen ab Februar 1994 aufgrund der Wiedereröffnung des Bundeswehrdepots G wieder der alte Arbeitsplatz zur Verfügung stand. Demgegenüber wäre es zu berücksichtigen, wenn der Beigeladene das ihm von der Klägerin vor der Kündigung unterbreitete Angebot eines Arbeitsplatzes im Depot C angenommen hätte und das von der Klägerin behauptete Verbot des Einsatzes des Beigeladenen seitens der Bundeswehrdienststelle erst nach der Kündigung ausgesprochen worden wäre. Daß die Hauptfürsorgestelle den entsprechenden Schriftwechsel zwischen dem Beigeladenen- Vertreter und der Klägerin bei ihrer Entscheidung noch nicht kannte, stünde einer Berücksichtigung nicht entgegen, weil es auf den bei der Kündigung gegebenen historischen Lebenssachverhalt ankommt, jedenfalls soweit er den Vertragspartnern des Arbeitsvertrages bekannt ist. Zum Zeitpunkt der Kündigung war das Schreiben der Prozeßbevollmächtigten des Beigeladenen vom 12.10.1993 längst bei der Klägerin eingegangen.

Referenznummer:

MWRE113009600


Informationsstand: 03.04.1997