Inhalt

Urteil
Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung - Präventionsverfahren - Ermessensfehler

Gericht:

OVG Berlin-Brandenburg 6. Senat


Aktenzeichen:

OVG 6 B 35.11 | OVG 6 B 35/11 | 6 B 35.11


Urteil vom:

23.01.2013


Grundlage:

Leitsatz:

1. Bei der Abwägungsentscheidung nach § 85 SGB IX kann grundsätzlich Berücksichtigung finden, ob ein Präventionsverfahrens im Sinne des § 84 SGB IX durchgeführt wurde. Eine Zustimmung allein wegen eines Versäumnisses nach § 84 SGB IX ist nicht gleichsam automatisch ermessenswidrig (Bestätigung der Rechtsprechung im Senatsurteil vom 28. März 2007 - OVG 6 B 14.06 -, Rn. 37 bei juris).

2. Dass der Arbeitgeber Maßnahmen der Prävention und des Eingliederungsmanagements ergreifen kann, setzt ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft des schwerbehinderten Arbeitnehmers voraus. Der Arbeitnehmer ist gehalten, den Arbeitgeber über die Art seiner Behinderung zu informieren und bei der Erörterung in Betracht kommender Präventions- und Eingliederungsmaßnahmen in einer Weise mitzuwirken, die dem Arbeitgeber eine sinnvolle, dem konkreten Einzelfall gerecht werdende Durchführung ermöglicht.

Rechtsweg:

VG Potsdam Urteil vom 06.09.2010 - 7 K 1835/06
BVerwG Urteil vom 19.08.2013 - 5 B 47.13

Quelle:

Justizportal Berlin-Brandenburg

Tenor:

Auf die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 6. September 2010 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am ... Dezember 1951 geborene Kläger ist seit dem 3. Juni 1993 bei der Beigeladenen, einer Getränkegroßhandlung beschäftigt gewesen. Er ist am linken Arm von Geburt an teilweise gelähmt (sog. Erbsche Lähmung) und seit dem 26. September 2003 als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt (Bescheid des Landesamtes für Soziales und Versorgung vom 21. Juni 2004).

Nachdem der Kläger seit dem 5. November 2003 ununterbrochen arbeitsunfähig krankgeschrieben war, beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 30. Mai 2005 beim Beklagten die Zustimmung zu dessen ordentlicher Kündigung. Zur Begründung führte sie an, es handele sich bei ihr um eine kleine Firma mit derzeit lediglich 17 Arbeitnehmern. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde, nachdem er seit mehr als 18 Monaten ununterbrochen arbeitsunfähig gewesen sei. Nachfragen zu seinem gegenwärtigen und künftigen Gesundheitszustand habe der Kläger unbeantwortet gelassen. Zu seinen Aufgaben in der Firma gehöre insbesondere die Belieferung von Kunden mit Getränken aller Art. Diese Tätigkeit umfasse das Führen eines Transporters und dessen Be- und Entladen mit Bierfässern und Getränkekisten. Es handele sich um körperlich schwere Arbeit.

Der hierzu angehörte Kläger widersprach dem Antrag und machte geltend: Ein Großteil seines Aufgabengebiets habe nicht nur aus der Belieferung von Kunden mit Getränken bestanden. Er habe daneben wochen- und monatelang ganz allein und ausschließlich zahlreiche andere Tätigkeiten ausgeübt. Er sei seit seiner Einstellung im Juli 1993 stets auch mit der Disposition und der Tourenplanung befasst gewesen. Das Aufgabengebiet habe er bis 2002 ausschließlich durchgeführt. Außerdem habe er den gesamten Fuhrpark der Beigeladenen in technischer Hinsicht unter sich gehabt. Er sei Ansprechpartner für sämtliche Fahrer gewesen, wenn diese Fahrzeugmängel festgestellt oder vermutet hätten, habe die Inspektionen beim TÜV sowie entsprechende Reparaturen vorbereitet und außerdem als Lagerleiter der Beigeladenen fungiert. Die Beigeladene unterhalte ein ca. 600 qm großes Getränkelager. Er habe die Bestellung von Waren übernommen oder auch schriftlich vorbereitet. Er habe sich um die Wareneingangs- und Ausgangskontrollen anhand von Bestellungen, Retouren und Lieferscheinen gekümmert. Er sei aufgrund eines Aushangs vom 29. September 2000 berechtigt gewesen, Weisungen an Fahrpersonal sowie Lagerarbeiter zu erteilen. Außerdem sei er der Stellvertreter des Geschäftsführers in dessen Abwesenheit gewesen. Die Beigeladene habe im Sommer 2002 einen weiteren schwerbehinderten Lagermitarbeiter eingestellt, der sozial weniger schutzwürdig sei als er selbst. Im Rahmen des sog. Hamburger Modells habe es eine Wiedereingliederung des Klägers in den Betrieb gegeben. In dieser Zeit sei er allerdings ausschließlich mit schwersten körperlichen Arbeiten betraut gewesen. Für Touren nach Berlin sei er entgegen der sonstigen Betriebspraxis stets allein eingesetzt gewesen. Die von ihm beschriebenen Aufgabengebiete könne er auch trotz seiner körperlichen Beeinträchtigungen erfüllen. Für die schwersten körperlichen Arbeiten müssten ihm allerdings technische Hilfsmittel (Gabelstapler, "Ameisen") zur Verfügung gestellt werden.

Mit Bescheid vom 14. September 2005 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Zur Begründung führte er aus: Aufgrund der von ihm eingeholten ärztlichen Stellungnahmen falle die Gesundheitsprognose des Klägers negativ aus. Es sei völlig ungewiss, dass und wann er wieder in der Lage sein werde, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Belange liege daher auf der Hand. Selbst wenn er wieder arbeitsfähig werde, gebe es keinen leidensgerechten Arbeitsplatz im Unternehmen, den er einnehmen könne. Betriebliche Belange seien damit höher zu bewerten.

Hiergegen legte der Kläger unter dem 26. September 2005 Widerspruch ein, zu dessen Begründung er ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen ausführte: Die Beigeladene besitze einen 24-Tonner Volvo, mit dem dreimal die Woche ganztägig sog. Einkaufsfahrten gefahren würden. Der Lkw sei so groß, dass er ausschließlich mit technischem Hilfsgerät wie Gabelstaplern, Hubwagen und "Ameisen" be- und entladen werden könne. Diese Tätigkeiten könne der Kläger verrichten. Er wäre somit an drei Tagen in der Fünf-Tage-Woche voll einsetzbar. An den weiteren zwei Tagen könne er entweder mit einem Beifahrer Getränke ausfahren oder das Lager leiten. Die Beigeladene verfüge über vier Schankwagen, drei Rolltresen, ca. zehn Durchlaufkühler sowie weitere Aggregate, die für Feiern, Veranstaltungen oder Sonstiges an Kunden vermietet oder ausgeliefert, zum Teil mit Personal bestückt und dann wieder abgeholt würden. Für jede Auslieferung sei das technische Gerät zu reinigen. Entsprechendes gelte nach jeder Veranstaltung. Der Kläger könne diese Arbeiten ohne weiteres erledigen. Darüber hinaus beschäftige die Beigeladene zwei Bierleitungsreiniger, die fast ausschließlich damit beschäftigt seien, die Leitungen zu reinigen. Auch diese Arbeiten könne der Kläger erledigen. Die vor der letzten Krankschreibung im November 2003 erfolgte Reduzierung der Beschäftigung ausschließlich auf den Ausfuhrbetrieb und das auch nur auf besonders schweren Touren, bei der schwerste Handarbeit anfiele und dies auch noch ohne Beifahrer, sei nicht nur arbeitsvertrags-, sondern auch schwerbehindertenrechtswidrig.

Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 19. Juli 2006 mit der Begründung zurück, die im Rahmen der Entscheidung über die Zustimmung erforderliche Abwägung zwischen den Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes und denen der Arbeitgeberin an der Bewahrung ihrer wirtschaftlichen und unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten gehe zu Lasten des Klägers aus. Das Kündigungsbegehren stehe im Zusammenhang mit der lang andauernden Erkrankung des Klägers. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers völlig ungewiss gewesen. Den eingeholten ärztlichen Stellungnahmen ließe sich zum einen keine positive Prognose hinsichtlich der Beendigung der Arbeitsunfähigkeit und zum anderen die Aussage entnehmen, dass der Kläger seine bisherige Tätigkeit als Bierfahrer aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr ausüben könne. Ein anderer, der Behinderung des Klägers entsprechender Arbeitsplatz könne im Unternehmen der Beigeladenen nicht angeboten oder neu geschaffen werden. Der Umstand, dass der Kläger vor dem Widerspruchsausschuss erstmalig erwähnt habe, (etwa seit März 2006) wieder arbeitsfähig zu sein und hierüber ein amtsärztliches Gutachten vorliege, führe nicht zu einer anderen Entscheidung. Für den Widerspruchsausschuss sei außerdem deutlich sichtbar geworden, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien erheblich gestört sei.

Der hiergegen am 11. September 2006 erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht Potsdam mit Urteil vom 6. September 2010 stattgegeben und den Bescheid des Beklagten über die Zustimmung zur Kündigung aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Entscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte im Vorfeld seiner Entscheidung keine ausreichende Ermittlung und Würdigung der Umstände vorgenommen habe, die - was nicht auszuschließen sei - zu einer weiteren Beschäftigung des Klägers hätten führen können. Die Beigeladene habe trotz der sehr langen Krankheit des Klägers und den auf der Hand liegenden Schwierigkeiten bei dessen künftiger Wiedereingliederung in den Betrieb kein Präventionsverfahren gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX und auch kein Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, obwohl die Deutsche Rentenversicherung Brandenburg mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 Eingliederungsmöglichkeiten in Aussicht gestellt habe. Der Beklagte habe Anhaltspunkten, die eine Weiterbeschäftigung des Klägers mit einer anderen Tätigkeit im Betrieb der Beigeladenen nicht ausgeschlossen erscheinen ließen, aufklärend nachgehen und sie dann in seine Ermessensentscheidung einstellen müssen. Hier ließe sich aufgrund des (historischen) Sachverhaltes nicht hinreichend sicher ausschließen, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers mit einem zeitnahen Einsatz flankierender Eingliederungshilfen nicht möglich gewesen wäre.

Mit der vom Senat wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel zugelassenen Berufung wenden sich sowohl die Beigeladene als auch der Beklagte gegen dieses Urteil. Die Beigeladene wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbingen und weist ergänzend darauf hin, dass das Arbeitsgericht die Rechtmäßigkeit der unter dem 23. September 2005 vorgenommenen Kündigung bestätigt habe, das Landesarbeitsgericht - LAG - die Berufung des Klägers hiergegen und das Bundesarbeitsgericht die gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LAG gerichtete Beschwerde des Klägers zurückgewiesen habe.


Die Beigeladene und der Beklagte beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 6. September 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.


Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Der Senat hat die von der Beigeladenen als Bürokauffrau beschäftigte Frau S... sowie den ehemaligen Arbeitskollegen des Klägers bei der Beigeladenen, Herrn O..., zu Art und Umfang der Tätigkeit des Klägers im Betrieb der Beigeladenen als Zeugen gehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte (drei Bände) sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (ein Band) verwiesen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässigen Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Anfechtungsklage des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Integrationsamtes vom 14. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Juli 2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage der Zustimmungsentscheidung ist § 85 SGB IX. Nach dieser Vorschrift bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Hierbei handelt es sich um eine nach § 113 VwGO in Verbindung mit § 114 VwGO nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Das bedeutet, dass das Gericht anhand der verlautbarten Gründe der Verwaltungsentscheidung zu prüfen hat, ob die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig war, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist; insbesondere ist zu berücksichtigen, ob das Amt bei seiner Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob es den maßgeblichen Sachverhalt ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der arbeitgeberseitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei dem schwerbehinderten Menschen (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2012 - 5 C 16/11 -, NJW 2013, S. 99 ff. Rn. 14 bei juris m.w.N.). Denn für die Entscheidung über den Widerspruch gegen die Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten ist der der Kündigung zugrundeliegende historische Sachverhalt maßgebend. Das schließt es aus, Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Kündigung eingetreten sind und nicht zu dem dieser zugrunde liegenden Sachverhalt gehören. Anderenfalls würde die Widerspruchsbehörde die Zustimmung zu einer Kündigung bestätigen oder versagen, die so nicht ausgesprochen worden ist (BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991 - 5 B 114/89 -, ZfSH/SGB 1991, S. 311 f., Rn. 5 bei juris). Die Kündigung des Klägers durch die Beigeladene erfolgte unter dem 23. September 2005.

Unzutreffend ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids abzustellen ist. Dieser Zeitpunkt ist allein in den Fällen maßgeblich, in denen der Arbeitgeber Verpflichtungsklage gegen das Integrationsamt auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers erhebt (dazu: Senatsurteil vom 28. März 2007 - OVG 6 B 14.06 -, Rn. 23 bei juris m.w.N.).

2. Der Beklagte hat nach § 85 SGB IX - ähnlich wie zuvor nach § 15 des Schwerbehindertengesetzes - die Aufgabe, Sonderkündigungsschutz für Behinderte zu gewähren. Es handelt sich um ein Fürsorgegesetz, das dem Ausgleich der besonderen Nachteile des behinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt dient (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287, 292, Rn. 23 bei juris). Der Beklagte soll einen angemessenen Ausgleich zwischen den gegensätzlichen Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers finden. Von besonderer Bedeutung sind für den behinderungsbedingten Kündigungsschutz die Kündigungsgründe, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336, Rn. 16 bei juris). In diesem Bereich bedarf der schwerbehinderte Arbeitnehmer des besonderen Schutzes. Er soll nicht wegen der besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung ausgesetzt ist, gegenüber den gesunden Arbeitnehmern ins Hintertreffen geraten. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 85 SGB IX trifft das Integrationsamt eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 39 SGB I nur durch Sinn und Zweck des SGB IX gebunden ist. Diese Entscheidung erfordert eine Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992, a.a.O.). Bei dieser Abwägung muss das Integrationsamt berücksichtigen, ob und inwieweit die Kündigung die besondere, durch das körperliche Leiden bedingte Stellung des behinderten Menschen im Arbeitsleben berührt. Es ist hingegen grundsätzlich nicht Aufgabe des Integrationsamtes, bei seiner Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu wahren, die beim arbeitsrechtlichen Schutz zu würdigen sind, den das Kündigungsschutzgesetz bietet. Das Integrationsamt hat nicht - gleichsam parallel zum Arbeitsgericht - über die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu befinden (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992, a.a.O.). Rechtfertigen die aus der Schwerbehinderung herrührenden Belange die Versagung der Zustimmung zur Kündigung nicht, so ist sie zu erteilen und dem Arbeitgeber diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für behinderte Menschen gäbe. Der Schwerbehindertenschutz gewinnt hingegen an Gewicht, wenn die Kündigung auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995, a.a.O.). Bei der Zustimmung zur - hier nicht im Streit befindlichen - außerordentlichen Kündigung hat der Gesetzgeber das in § 91 Abs. 4 SGB IX dadurch verdeutlicht, dass dort die Zustimmung erteilt werden soll, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht in Zusammenhang mit der Behinderung steht (Senatsurteil vom 28. März 2007, a.a.O., Rn. 24 bei juris).

3. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Ermessensentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat in Abwägung der maßgeblichen Interessen in nicht zu beanstandender Weise einen Vorrang der Interessen der Beigeladenen an der Wahrung ihrer wirtschaftlichen und unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten vor den Interessen des Klägers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes angenommen. Er hat sich hierbei in nachvollziehbarer Weise von der Erwägung leiten lassen, dass aufgrund der extrem langen Dauer der Erkrankung des Klägers und dessen unkooperativen Verhaltens völlig ungewiss war, ob und wann dieser gesundheitlich in der Lage sein würde, seine Tätigkeit für die Beigeladene wieder aufzunehmen (a.). Hinzu kam, dass nach den im Verwaltungsverfahren eingeholten ärztlichen Stellungnahmen keine positive Prognose hinsichtlich der Beendigung der Arbeitsunfähigkeit gestellt werden konnte und darüber hinaus die bisherige Tätigkeit als sog. Bierfahrer aus damaliger Sicht in unveränderter Form nicht mehr in Betracht kam (b.). Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme des Beklagten, dass die von dem Kläger vorgeschlagenen anderen Einsatzgebiete innerhalb des Unternehmens keine Weiterbeschäftigung ermöglichten (c.). Ermessensfehler ergeben sich schließlich nicht deshalb, weil der Kläger - wie er behauptet - arbeitsvertrags- oder schwerbehindertenrechtswidrig eingesetzt worden wäre (d.) oder weil der Beklagte - wie das Verwaltungsgericht annimmt - nicht ausreichend berücksichtigt hätte, dass die Beigeladene weder ein Präventionsverfahren noch ein Eingliederungsmanagement durchgeführt hatte (e.).

a. Der Kläger war im zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung (Ende September 2005) nahezu zwei Jahre, nämlich seit dem 5. November 2003, durchgängig erkrankt. Eine derart lang andauernde Erkrankung begründet schon für sich genommen Zweifel daran, ob in absehbarer Zeit mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann (vgl. hierzu auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z.B. Urteil vom 21. Mai 1992 - 2 AZR 399/91 -, NZA 1993, S. 497, Rn. 41 bei juris m.w.N.; ferner die Regelungen in § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG und § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Im vorliegenden Fall hat der Kläger durch sein unkooperatives Verhalten gegenüber der Beigeladenen zudem maßgeblich zu der bestehenden Ungewissheit beigetragen und diese verstärkt. Er hat nähere Angaben zu Art und Verlauf seiner Erkrankung gegenüber der Beigeladenen durchgängig verweigert. Diese Verweigerungshaltung des Klägers wird durch die in der mündlichen Verhandlung durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt und steht für das Gericht zweifelsfrei fest.

Nach der Aussage der Zeugin E..., die die Krankmeldungen für die Beigeladene entgegennahm, hatte sie keinerlei Informationen darüber, woran der Kläger erkrankt war und wann er wiederkommen würde. Der Kläger habe sich beim Auftreten der langfristigen Erkrankung telefonisch krankgemeldet. Auf die Frage, was er denn hätte, habe er nur erwidert, er sei krank. Später habe seine Ehefrau Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Büro abgegeben. Auch sie habe auf die wiederholte Frage, was der Kläger habe, erwidert, dass dieser krank sei und sie nicht mehr sagen könne.

Der Kläger hat der Aussage der Zeugin letztlich nicht widersprochen. Sie entspricht im Ergebnis auch den Feststellungen des LAG im Urteil vom 30. Januar 2007 - 19 Sa 10226/06 -, in dem über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 28. Februar 2006 - 5 Ca 2668/05 - betreffend dessen Kündigungsschutzklage entschieden wurde. Auf Seite 9 der Entscheidungsgründe hat es ausgeführt: Der Kläger habe während des gesamten Prozesses, auch in der Berufungsinstanz, nicht unter Beweisantritt dargelegt, wann mit einer Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gerechnet werden könne bzw. ab wann er wieder arbeitsfähig sei. Die (dortige) Beklagte, also die hiesige Beigeladene, habe noch in ihrer Berufungserwiderung mitgeteilt, sie sei vom Kläger nie über seine Erkrankung, die Krankheitsursachen und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit informiert worden; noch im Juli 2006 habe seine Arbeitsunfähigkeit anlässlich der Verhandlung im Widerspruchsverfahren beim Landesamt für Soziales und Versorgung, dem hiesigen Beklagten, angedauert. Weder außergerichtlich noch im Laufe des Verfahrens habe der Kläger die durch seine lang andauernde Erkrankung indizierte negative Prognose zu erschüttern versucht. Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung zu Recht angenommen, dass der Kläger dauernd arbeitsunfähig sei.

Der Umstand, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung des Widerspruchsausschusses angegeben hat, seit März 2006 wieder arbeitsfähig geschrieben zu sein, hierüber gebe es ein amtsärztliches Gutachten, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man die Richtigkeit dieser Angaben unterstellt, käme es hierauf nicht an, weil aus den unter 1. dargelegten Gründen die Sach- und Rechtslage bei Zugang der Kündigung maßgeblich ist, die bereits am 23. September 2005 ausgesprochen worden war. Unbeschadet dessen ist diese Behauptung - wie auch das LAG ausgeführt hat - gänzlich unsubstanziiert geblieben. Das behauptete Gutachten, das sie stützen soll, hat der Kläger nach wie vor nicht vorgelegt. Er hat im Übrigen im hiesigen Verfahren eine derartige Behauptung auch nicht (mehr) aufgestellt.

b. Der Beklagte hat des Weiteren in nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, dass nach den von ihm im Verwaltungsverfahren eingeholten ärztlichen Stellungnahmen keine positive Prognose hinsichtlich der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit des Klägers für seine Tätigkeit als sog. Bierfahrer vorliege und er insoweit vielmehr als arbeitsunfähig anzusehen gewesen sei.

Nach den ärztlichen Stellungnahmen litt der Kläger seinerzeit an erheblichen chronischen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Keine der Stellungnahmen enthält hinsichtlich der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit eine günstige Prognose. Arbeitsfähigkeit wird allenfalls in sehr eingeschränkter Form, jedenfalls aber nicht für die bisherige Tätigkeit als sog. Bierfahrer, für möglich gehalten, teilweise wird der Kläger als erwerbsunfähig eingeschätzt. In ihrer Gesamtschau lassen diese Äußerungen nur den Schluss zu, dass von Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Bierfahrer auszugehen war.

Bereits in dem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Berlin-Brandenburg e.V. für die B... vom 8. März 2004 wird der Kläger am Begutachtungsdatum 9. Februar 2004 aus medizinischer Sicht für dauernd arbeitsunfähig gehalten.

Der Facharzt für Allgemein- und Innere Medizin Medizinalrat Dr. K... bei dem der Kläger seit Juni 2001 in Behandlung war, bescheinigte in einer Stellungnahme vom 23. Juli 2005, dass der Kläger die Tätigkeit als Bierfahrer nicht wieder aufnehmen könne. Durch die geburtstraumatisch bedingte Lähmung des Arms und weitestgehender Gebrauchseinschränkung bei Muskelatrophie und Verkürzung habe der Kläger alle Arbeiten mit dem rechten Arm ausgeführt. Dadurch sei es zur Überlastung bei schwerer körperlicher Arbeit als Fahrer eines Transporters gekommen. Die altersunangemessenen Veränderungen der Wirbelsäule seien sicherlich eine Folge der Fehlbelastung und Überlastung. Fehl- und Überlastung seien sicherlich auch ursächlich für die Gelenkbeschwerden und Verschleißerscheinungen in den unteren Extremitäten, insbesondere im linken Kniegelenk. Die Schmerzen im Bereich der rechten Schulter und im rechten Arm seien Folge einer Ruptur des Muskulus subscapularis der rechten Schulter, die der Kläger seit 1997 habe. Er empfehle, Erwerbsunfähigkeitsrente zu beantragen. Eine Wiederaufnahme der Tätigkeit als Bierfahrer oder ähnliche Tätigkeiten würden auch durch weitere Reha-Maßnahmen nicht erreicht werden können. Inwieweit der Kläger einer rein geistigen Tätigkeit gewachsen sei, könne er nicht ausreichend beurteilen. Auch diese Tätigkeit müsse aber mit wechselnd sitzender und stehender Tätigkeit verbunden sein.

In dem ärztlichen Entlassungsbericht der Elbtalklinik in B... vom 15. März 2004 wird ausgeführt, dass der Kläger für leichte körperliche Tätigkeiten im Wechsel von Stehen, Gehen und Sitzen unter Vermeidung einseitiger Körperzwangshaltungen für über sechs Stunden einsetzbar sei. Vermieden werden sollten häufiges Heben und Tragen von Lasten von über 5 kg sowie Überkopfarbeiten. Anforderungen an die Gebrauchsfähigkeit des linken Armes und der linken Hand könnten nicht gestellt werden, z.B. Tätigkeiten mit erhöhter Unfallgefahr. Die letzte Tätigkeit als Berufskraftfahrer mit Be- und Entladearbeiten sei aus ärztlicher Sicht und aus Sicht des Patienten unter drei Stunden ausführbar. Der Patient werde arbeitsunfähig aus der dreiwöchigen Reha-Maßnahme entlassen.

Der Facharzt für Allgemeinmedizin H... hält in seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2004 ... eine weitere Ausübung des bisherigen Berufes des Klägers für "sehr unwahrscheinlich". In einer Stellungnahme desselben Arztes vom 17. Mai 2004 heißt es, es bestehe weiter Arbeitsunfähigkeit, ein Ende der Arbeitsunfähigkeit sei zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht absehbar, auch keine Belastbarkeit für sog. leichte körperliche Tätigkeiten. Derselbe Arzt führt in einer weiteren Stellungnahme vom 17. August 2005 an, der Kläger sei aus seiner ärztlichen Sicht in seinem bisherigen Beruf als Getränkeauslieferer arbeitsunfähig. Aufgrund seiner Behinderung und der damit verbundenen zunehmenden Leistungseinschränkung sei er körperlich nicht belastbar. Falls eine Umsetzung im Betrieb erfolgen könne, sei ein Versuch mit Büro- bzw. leichterer Lagertätigkeit zu erproben. Perspektivisch sei unter Betrachtung des Gesamtzustandes mit einer vorzeitigen Berentung (dauernder Arbeitsunfähigkeit) zu rechnen.

Die Fachärzte für Orthopädie Dr. L... und Dr. L... schätzen in ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2005 die Leiden des Klägers durchweg als chronisch ein. Es bestehe eine Leistungsminderung. Die Gebrauchsfähigkeit beider Arme sei auf Dauer deutlich eingeschränkt. Heben und Tragen von schweren Lasten sollten vermieden werden. Mit einer wesentlichen Besserung des Gesundheitszustandes sei auf Dauer nicht zu rechnen. Die bereits durchgeführte Reha habe subjektiv und objektiv offensichtlich zu keiner wesentlichen Besserung geführt. Über Erfolgsaussichten einer Erwerbsunfähigkeitsrente könne aus den vorliegenden Befunden nicht geschlossen werden.

Der Facharzt für Neurochirurgie Dr. S... teilt in einer Stellungnahme vom 25. Juli 2005 mit, die Erkrankungen des Klägers seien chronisch und ohne Aussicht einer wesentlichen Besserung. Die Kur 2004 in B... sei ohne nachhaltigen Erfolg geblieben. Eine Erwerbsunfähigkeitsrente erscheine aussichtsreich.

Die weitgehend übereinstimmenden ärztlichen Bewertungen sind ohne weiteres nachvollziehbar, zumal es sich nach den Schilderungen aller Beteiligter und Zeugen bei der Tätigkeit als Bierfahrer um schwere körperliche Arbeit handelt, die mit den Gesundheitsbeeinträchtigungen des Klägers offenkundig nicht zu leisten ist.

Im Schriftsatz vom 26. August 2005 beschreibt die Beigeladene die Tätigkeit eines sog. Bierfahrers wie folgt: Zunächst müsse die Ware im Lager entsprechend dem Kundenauftrag in Kommission gegeben werden. Dabei würden per Hand Bierfässer mit einem Gewicht von ca. 65 kg und Getränkekisten mit einem Gewicht von 15 kg auf Paletten gestellt und mittels Gabelstapler auf den Lkw verladen. Die Fahrer hätten je nach Wochentag und Jahreszeit bis zu 24 Paletten pro Lkw zu beladen, was einem Gesamtgewicht von bis zu 16 Tonnen entsprechen könne. Dann würden die Kneipen und sonstigen Kunden der Beigeladenen angefahren und die Ware per Hand bzw. Ladebordwand vom Lkw entladen und in die Lagerräume der Gaststätten gebracht und einsortiert. Weiter werde aus den Bierkellern das Leergut in das Lager der Beigeladenen zurücküberführt.

Diese Angaben decken sich mit den Schilderungen der Zeugin E... in der mündlichen Verhandlung. Danach werde das Kraftfahrzeug vor der Auslieferung von Waren im Lager beladen und bei den Kunden entladen. Hierzu müssten mitunter auch Treppen überwunden werden. Es handele sich hierbei um schwere körperliche Arbeit. Nach ihrer Einschätzung müssten Fahrer bei der Be- und Entladetätigkeit durchaus Gewichte von bis zu 50 bis 80 kg bewegen, anheben, stapeln etc. Es stünden nicht bei allen Tätigkeiten Hilfsmittel zur Verfügung. Üblicherweise handele es sich bei den zu bewegenden Gütern zur Hälfte um Getränkekisten, zur Hälfte um Fässer; diese könnten voll und leer sein.

Die Angaben des Zeugen K... in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat rechtfertigen keine andere Einschätzung. Der Zeuge gab an, Kisten und Fässer, die ein Gewicht von bis zu 70 kg hätten, müssten in der Regel nicht angehoben werden, sondern könnten geschoben oder gerollt werden. Heben sei nur bei Kisten erforderlich, die dann auch einzeln angehoben würden und ein Gewicht von bis zu 10 bis 13 kg hätten. Diese Angaben beziehen sich zum einen allein auf die Tätigkeit im Lager der Beigeladenen, nicht aber auf das Be- und Entladen bei deren Kunden und zum anderen rechtfertigen sie nicht den Schluss, dass es sich dabei nicht um schwere körperliche Tätigkeit handeln würde, die der Kläger trotz der seinerzeit festgestellten erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu leisten in der Lage gewesen wäre.

Im Übrigen geht auch der Kläger selbst davon aus, dass er nicht mehr in der Lage war, die Tätigkeit als Bierfahrer weiter auszuüben. Er hält die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung namentlich für rechtswidrig, weil die Beigeladene verpflichtet sei, ihn anderweitig zu beschäftigen.

Der Umstand, dass der Kläger, wie er in der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Senat geschildert hat, mittlerweile seit mehreren Jahren in Vollzeit bei einem anderen Unternehmen als Kraftfahrer tätig sei, ohne dass nennenswerte Erkrankungen aufgetreten seien, rechtfertigt ebenfalls keine andere Einschätzung, da es aus den dargelegten Gründen zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblich auf den Zeitpunkt der Kündigung ankommt. Vor diesem Hintergrund bedurfte ferner keiner weiteren Klärung, ob und in welcher Hinsicht die jetzige Tätigkeit des Klägers als Kraftfahrer mit seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen vergleichbar ist.

c. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Beklagten, dass die von dem Kläger vorgeschlagenen anderweitigen Einsatzgebiete innerhalb des Unternehmens der Beigeladenen seine Weiterbeschäftigung nicht ermöglichen.

aa. Der Beklagte konnte davon ausgehen, dass die Beigeladene zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers in anderen Einsatzgebieten nicht verpflichtet ist und selbst das Bestehen einer solchen anderweitigen Einsatzmöglichkeit keinen Ermessensfehler der von dem Beklagten erteilten Zustimmung zur Kündigung des Klägers nach sich zöge. Die Vorschriften zum Schutz der Schwerbehinderten bezwecken es, Nachteile zu verhindern, die jemand aufgrund seiner Schwerbehinderung an seinem bestehenden Arbeitsplatz erleiden könnte. Maßgeblich hierfür ist das bestehende Arbeitsverhältnis mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Diese Vorschriften begründen jedoch keinen Anspruch darauf, einen bisher nicht vorhandenen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen bestehenden Arbeitsvertrag inhaltlich derart abzuändern, dass die geschuldete Arbeitsleistung ihren Charakter wesentlich verändert.

Vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Wesentlichen als sog. Bierfahrer eingesetzt war und die damit verbundene, oben dargestellte typische Tätigkeit die von ihm geschuldete Arbeitsleistung war. Soweit er neben der eigentlichen Fahrertätigkeit mit Be- und Entladen noch weiteren Verrichtungen nachgegangen sein sollte, waren diese nach den erkennbaren Umständen jedenfalls nicht prägend für seinen Arbeitsalltag. Der Senat geht dabei davon aus, dass die Schilderungen der Beigeladenen hierzu im Klageverfahren im Wesentlichen zutreffen. Dies hat die in der mündlichen Verhandlung am 23. Januar 2013 durchgeführte Beweisaufnahme ergeben.

Der Zeuge K... hat angegeben, er sei von 1999 bis 2009 als Kraftfahrer im Unternehmen der Beigeladenen tätig gewesen. Zu seiner Tätigkeit habe nach seinem Arbeitsvertrag auch das Be- und Entladen der Lkw gehört. Bis zum Ausscheiden des Klägers habe er häufig mit diesem zusammen "die Touren gemacht". Sie seien aber nicht immer gemeinsam gefahren, sondern auch mal einzeln. Das sei z.B. dann der Fall gewesen, wenn einer der beiden im Urlaub gewesen sei oder wenn ansonsten die Arbeit nicht habe geschafft werden können. Dann habe einer der beiden mit dem Lkw "die Tour gemacht" und der andere mit einem kleineren Transporter. Außerdem sei der Kläger vor allem kurz vor Ende seiner Tätigkeit zu Touren in Berlin eingesetzt gewesen. Die Haupttätigkeit des Klägers sei die eines Kraftfahrers mit Be- und Entladetätigkeit gewesen. Daneben habe er zwar auch Bestellungen bearbeitet und Lagerarbeiten verrichtet, er könne aber nicht angeben, in welchem zeitlichen Umfang diese Tätigkeiten durchgeführt worden seien. Der Geschäftsführer der Beigeladenen habe dem Kläger im Jahr 2000 versprochen, ihn in dem damals neuen Lager als Lagerarbeiter einzusetzen, dazu sei es aber nicht gekommen, weil die Fahrer selbst die Lagerarbeiten übernommen hätten und der Einsatz des Klägers ausschließlich im Lager nicht erforderlich gewesen sei. Später habe der Geschäftsführer allerdings einen weiteren Mitarbeiter eingestellt, der ausschließlich für das Lager zuständig gewesen sei. Er nehme an, dass der Kläger deswegen "sauer" gewesen sei, könne sich aber nicht daran erinnern, dass er mit ihm darüber gesprochen habe.

Die Zeugin E... hat u.a. erklärt, dass es bei der Beigeladenen keinen Vertreter für deren Geschäftsführer gegeben habe. Wenn dieser im Urlaub oder sonst wie abwesend gewesen sei, habe der Kläger im Bereich der Kraftfahrer als der am längsten Beschäftigte den anderen Fahrern Anweisungen erteilt, wenn es erforderlich gewesen sei. Außerdem hätten sie selbst und der Kläger bei Abwesenheit des Geschäftsführers Ware bestellt.

Dass der Kläger als eine Art Ersatzgeschäftsführer fungierte und diese Tätigkeit für seinen Arbeitsalltag prägend gewesen sei, lässt sich aus den Zeugenaussagen nicht folgern. Gleiches gilt für den von ihm angeführten Aushang vom 29. September 2000, wonach er berechtigt gewesen sei, Weisungen an Fahrpersonal sowie Lagerarbeiter zu erteilen. Soweit der Kläger im Einzelfall (auch wochenweise) überwiegend anderweitig, namentlich im Lager, eingesetzt gewesen sein und bei Warenbestellungen mitgewirkt sowie erforderlichenfalls anderen Fahrern Anweisungen erteilt haben mag, ändert dies nichts daran, dass sein Arbeitsalltag in der Gesamtschau ganz wesentlich durch die Tätigkeit als Bierfahrer geprägt war.

Die hier vertretene Sicht entspricht schließlich derjenigen des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzprozess des Klägers. Im die Kündigungsschutzklage des Klägers abweisenden Urteil vom 28. Februar 2006 - 5 Ca 2668/05 - hat das Arbeitsgericht Potsdam festgestellt: Der Kläger sei stets als Kraftfahrer bei der Beigeladenen tätig gewesen. Die von ihm benannten unterschiedlichen anderweitigen Tätigkeiten hätten spätestens im Jahr 2002 geendet. Es sei deshalb davon auszugehen, dass er ab diesem Zeitpunkt bis zu dem Beginn seiner andauernden Arbeitsunfähigkeit ausschließlich als Kraftfahrer für die Beigeladene gearbeitet habe. Die Tätigkeit als Kraftfahrer habe seiner Arbeitsleistung das Gepräge gegeben und sei deshalb als die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung anzusehen.

bb. Dessen ungeachtet ist eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beigeladenen auch deshalb nicht möglich, weil keine für ihn geeigneten Arbeitsplätze existieren bzw. diese anderweitig besetzt sind.

(1) Soweit der Kläger vorträgt, er könne an drei Tagen der Woche den 24-Tonner Volvo für die anstehenden Einkäufe fahren, kann dem nicht gefolgt werden. Sein Vorbringen ist nicht nachvollziehbar und widersprüchlich. Die von dem Kläger angeführten Fahrten dauern nach seinen Schilderungen jeweils den ganzen Tag. Er müsste deshalb den größten Teil des Tages sitzend im Fahrzeug verbringen. Hiermit lassen sich seine eigenen Schilderungen in seiner an das Sozialgericht Potsdam eingereichten Klageschrift vom 19. November 2004, mit der er die Zuerkennung eines höheren Grades der Behinderung erreichen wollte, nicht vereinbaren.

Mit der Klage vor dem Sozialgericht macht der Kläger u.a. geltend, dass die dargelegten schmerzhaften Bewegungseinschränkungen in dem betroffenen Bereich der Wirbelsäule bedingten, dass er weder lange Stehen noch Sitzen oder Gehen könne. Arme und Beine schliefen ein. Es trete häufiges Kribbeln in den Extremitäten auf. Der Kopf könne nur unter erheblichen Schmerzen bewegt werden. Zudem könne er aufgrund entsprechender Schädigung nicht knien und habe sowohl beim Treppensteigen als auch beim normalen Gehen erhebliche Schmerzen.

Aus mehreren der oben zitierten ärztlichen Stellungnahmen geht ebenfalls hervor, dass der Kläger keine sitzende Tätigkeit längere Zeit ununterbrochen ausüben solle. In der Stellungnahme des Dr. K... vom 23. Juli 2005 heißt es, eine geistige Tätigkeit des Klägers müsse mit wechselnd sitzender und stehender Tätigkeit verbunden sein. Im Entlassungsbericht der Elbtalklinik B... vom 15. März 2004 wird ausgeführt, der Kläger sei für leichte körperliche Tätigkeiten im Wechsel von Stehen, Gehen und Sitzen unter Vermeidung einseitiger Körperzwangshaltungen für über sechs Stunden einsetzbar.

(2) Im Übrigen scheiden die von dem Kläger angeführten anderweitigen Einsatzmöglichkeiten im Betrieb der Beigeladenen jedenfalls deshalb aus, weil dort andere Arbeitnehmer beschäftigt sind. Das folgt schon aus dem Vortrag des Klägers selbst, der keinen freien Arbeitsplatz, auf dem er ungeachtet seiner gesundheitlichen Einschränkungen einsatzfähig wäre, benennt. Dementsprechend sind auch die mit der Kündigungsschutzklage des Klägers befassten Arbeitsgerichte in beiden Tatsacheninstanzen davon ausgegangen, dass andere Einsatzmöglichkeiten für den Kläger im Betrieb der Beigeladenen nicht bestehen.

Im Urteil des Arbeitsgerichts vom 28. Februar 2006 heißt es hierzu, der Kläger verweise auf Arbeitsplätze, die nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien durch andere Arbeitnehmer besetzt seien. Die Parteien hätten die einzelnen Arbeitsplätze benannt und ihr Vortrag habe sich nicht widersprochen, soweit diese Arbeitsplätze durch namentlich benannte Arbeitnehmer ausgefüllt seien.

Im Urteil des LAG vom 30. Januar 2007 heißt es zu dieser Frage: Unstreitig seien freie Arbeitsplätze in dem kleinen Betrieb der Beklagten (also der Beigeladenen des hiesigen Verfahrens) nicht vorhanden. Dabei könne dahingestellt bleiben, welche konkrete Tätigkeit der Kläger geschuldet habe, denn auch in Teilbereichen, die der Kläger nach eigener Darlegung noch ausüben könne, existierten keine freien Arbeitsplätze oder Teile von freien Arbeitsplätzen. Dies ergebe sich unmittelbar aus den Darlegungen des Klägers in beiden Instanzen. Zwar benenne der Kläger, zumeist in Übereinstimmung mit der Beklagten, welche Arbeitsplätze im Einzelnen dort vorhanden seien, weise jedoch selbst darauf hin, dass diese Arbeitsplätze alle besetzt seien und nenne auch die Namen der einzelnen Mitarbeiter.

Der Umstand, dass im Betrieb der Beigeladenen keine freien Arbeitsplätze vorhanden sind, die eine der gesundheitlichen Situation des Klägers Rechnung tragende Beschäftigung ermöglichten, wird ferner durch die Aussagen der Zeugin E... bestätigt. Nach ihren Angaben gab es im Laufe der Jahre zwar Beschäftigungsverhältnisse im Betrieb der Beigeladenen, die keine Fahrten mit dem Lkw beinhalteten. Soweit dies Tätigkeiten im Lager betraf, waren diese nach Angaben der Zeugin zum einen aber ebenfalls mit schwerer körperlicher Arbeit verbunden, so dass die gesundheitliche Eignung des Klägers hierfür zweifelhaft erscheint und zum anderen waren sie mit anderen Mitarbeitern besetzt. Soweit es um die Tätigkeit als Disponent ging, war der Arbeitsplatz ebenfalls zusätzlich mit schwerer körperlicher Arbeit verbunden, weil der betreffende Arbeitnehmer daneben noch als Kraftfahrer tätig war und zum anderen handelte es sich auch insoweit nicht um eine freie Stelle. Die Zeugin E... hat angegeben, dass es bis etwa 2000/2003 einen (inzwischen verstorbenen) Mitarbeiter, Herrn T... , gegeben habe, der als Lagerarbeiter eingesetzt gewesen sei, aber auch Ladetätigkeiten und andere schwere körperliche Arbeiten zu erledigen gehabt habe. Außer diesem gebe es noch einen Mitarbeiter, Herrn O... , der ursprünglich ebenfalls Fahrer gewesen sei, aber nach längerer Krankheit im Jahr 2004 und nach Wiedereingliederung im sog. Hamburger Modell hauptsächlich im Lager eingesetzt werde. Darüber hinaus sei noch ein weiterer Mitarbeiter vorhanden gewesen, der ebenfalls als Kraftfahrer, aber in erster Linie als Disponent beschäftigt worden sei.

Der Senat sieht keinen Anlass, die Richtigkeit der Angaben der Zeugin in Zweifel zu ziehen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sie im Vorfeld des Verhandlungstermins zu einem Gespräch bei dem Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen im Beisein von deren Geschäftsführer, ihres Chefs, gebeten worden war, wie sie anlässlich ihrer Befragung in der mündlichen Verhandlung einräumte. Das Aussageverhalten der Zeugin erweckte zwar ersichtlich den Eindruck, dass sie unbedingt vermeiden wollte, Angaben zu machen, die ihrem Chef nachteilig sein könnten. Hierdurch dürfte sich erklären, dass sie eher zurückhaltend aussagte und konkrete Angaben nur auf entsprechende Nachfragen machte. Gleichwohl erweckten ihre Angaben nicht den Eindruck, sie seien zuvor abgesprochen und die Zeugin entsprechend "präpariert" worden. Wäre das der Fall, wäre zu erwarten gewesen, dass insbesondere die Angaben zu den weiteren Mitarbeitern mehr "aus einem Guss" vorgetragen worden wären und die Zeugin diese Angaben nicht an mehreren verschiedenen Stellen ihrer Vernehmung, wie dies auch im Protokoll dokumentiert ist, hätte ergänzen müssen.

d. Die Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Klägers durch die Beigeladene ist auch nicht etwa deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Kläger arbeitsvertrags- und/oder schwerbehindertenrechtswidrig beschäftigt worden wäre. Der Kläger macht insoweit geltend, er sei, um ihn zu schikanieren, vor seiner Krankschreibung im November 2003 ausschließlich im Auslieferungsbetrieb nach Berlin und nur auf besonders schweren Touren, bei denen schwerste Handarbeit anfalle und ohne Beifahrer eingesetzt worden.

Dieses Vorbringen des Klägers ist substanzlos geblieben. Einen nachvollziehbaren Grund für eine derartige Schikane durch die Beigeladene hat der Kläger nicht dargelegt. Dass ihm Tätigkeiten angetragen wurden, zu denen er nach seinem Arbeitsvertrag nicht verpflichtet war, ist nicht ersichtlich und die gegenteilige Behauptung des Klägers aus den erkennbaren Umständen nicht nachvollziehbar. Auch den Angaben des Zeugen K... , der hierzu vom Senat ausdrücklich befragt wurde, lässt sich in dieser Hinsicht nichts hinreichend Konkretes entnehmen.

Der Zeuge hat angegeben, nach seiner Erinnerung sei der Kläger häufig auf Touren in Berlin eingesetzt und er habe den Eindruck, dass dies eine Schikane gewesen sei. Dies sei nach seiner Erinnerung kurz vor Beendigung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene der Fall gewesen. In dieser Zeit seien er und der Kläger nicht mehr so häufig gemeinsam gefahren. Der Kläger habe ihm nichts darüber erzählt, dass er mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen Auseinandersetzungen gehabt habe oder das Verhältnis mit diesem angespannt gewesen sei. Darüber wisse er nichts. Dass es sich bei den Touren nach Berlin um eine Schikane gehandelt habe, schließe er daraus, dass der zuvor für die Touren nach Berlin eingesetzte Beifahrer für Touren nach Potsdam eingesetzt worden sei, wo bis dahin hauptsächlich der Kläger tätig gewesen sei.

Ein schikanöses Vorgehen der Beigeladenen gegenüber dem Kläger lässt sich hiermit nicht begründen. Der Umstand, dass der vormals für Touren in Potsdam eingesetzte Kläger nunmehr verstärkt Touren nach Berlin ohne Beifahrer zu leisten hatte, rechtfertigt diesen Schluss für sich genommen nicht. Das Gleiche gilt für den Hinweis des Zeugen auf den bereits oben erwähnten Konflikt zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beigeladenen wegen des geplanten, letztlich aber nicht zustandegekommenen Einsatzes des Klägers als Lagerarbeiter.

e. Ein Ermessensfehler folgt - anders als das Verwaltungsgericht meint - schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beigeladene weder ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX noch ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat. Der Senat hat bereits entschieden, dass bei der Abwägungsentscheidung nach § 85 SGB IX grundsätzlich Berücksichtigung finden kann, ob ein Präventionsverfahren im Sinne des § 84 SGB IX durchgeführt wurde, dass aber eine Zustimmung allein wegen eines Versäumnisses nach § 84 SGB IX nicht gleichsam automatisch ermessenswidrig ist (Urteil vom 28. März 2007, a.a.O., Rn. 37 bei juris; s. auch Beschlüsse vom 9. Juli 2008 - OVG 6 N 57.06 - und vom 4. September 2009 - OVG 6 N 15.07 -).

aa. Vorliegend konnte das Integrationsamt bei der Ausübung ihres Ermessens unberücksichtigt lassen, dass die Beigeladene keine der in § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX vorgesehenen Maßnahmen ergriffen hatte. Das Integrationsamt ist offenbar davon ausgegangen, dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX schon deshalb sinnlos war, weil dauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers angenommen werden musste. Das ist mit Blick auf die dem Integrationsamt vorliegenden und bereits zitierten ärztlichen Stellungnahmen nicht zu beanstanden. Wenn der Kläger ohnehin auf absehbare Zeit nicht wieder arbeitsfähig sein wird, erübrigt sich sowohl ein Präventionsverfahren als auch ein betriebliches Eingliederungsmanagement.

bb. Nichts anderes gilt aber auch, wenn man von der Möglichkeit zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in absehbarer Zeit ausgegangen wäre. In diesem Fall wäre nicht erkennbar, welche Präventions- und Eingliederungsmaßnahmen in Betracht gekommen wären, um eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu erreichen.

Dass der Arbeitgeber Maßnahmen der Prävention und des Eingliederungsmanagements ergreifen kann, setzt ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft des schwerbehinderten Arbeitnehmers voraus. Der Arbeitnehmer ist gehalten, den Arbeitgeber über die Art seiner Behinderung zu informieren und bei der Erörterung in Betracht kommender Präventions- und Eingliederungsmaßnahmen in einer Weise mitzuwirken, die dem Arbeitgeber eine sinnvolle, dem konkreten Einzelfall gerecht werdende Durchführung ermöglicht. Daran mangelt es vorliegend aus den bereits unter 3.a. dargelegten Gründen. Danach war der Beigeladenen die Art der Erkrankung des Klägers aufgrund von dessen Weigerung, hierüber Auskunft zu erteilen, nicht bekannt. Ob und inwiefern die Erkrankung des Klägers behinderungsbedingt war, wusste sie daher nicht. Über die erst nach der Krankschreibung des Klägers am 5. November 2003 erfolgte Anerkennung als Schwerbehinderter mit Bescheid vom 21. Juni 2004 hatte sie zunächst ebenfalls keine Kenntnis. Hiervon erfuhr sie erst, nachdem sie im Jahr 2004 erstmals eine Kündigung des Klägers ausgesprochen hatte, über die im Wege einer Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht Potsdam im Verfahren 3 Ca 1723/04 am 15. Juni 2004 ein Vergleich geschlossen wurde, den der Kläger aber widerrief, nachdem der Bescheid über die Anerkennung seiner Schwerbehinderung ergangen war. Die dadurch eingetretene Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers und die - hier unterstellte - damit einhergehende Kenntnis der Beigeladenen von dem Inhalt des Anerkennungsbescheids versetzte diese aber ebenfalls nicht in die Lage, Maßnahmen der Prävention oder des Eingliederungsmanagements zu ergreifen. Aus dem Bescheid vom 21. Juni 2004 war zwar die Art der Behinderung des Klägers ersichtlich, nämlich "1. Teillähmung des Arm-plexus links, Funktionseinschränkung des linken Armes, 2. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Funktionsbehinderung des Schultergelenkes rechts, 3. Funktionsbehinderung des linken Kniegelenkes". Diese Erkenntnis ermöglichte es der Beigeladenen aber für sich genommen nicht, konkrete Präventions- und Eingliederungsmaßnahmen festzulegen. Hierfür genügt grundsätzlich nicht die Kenntnis von einer Funktionsbehinderung oder -beeinträchtigung. Erforderlich ist darüber hinaus vielmehr konkretes Wissen über deren konkretes Ausmaß, weil anderenfalls auf die Bedürfnisse des Einzelfalls abgestimmte Präventions- und Eingliederungsmaßnahmen nicht sinnvoll erfolgen können. Bei dieser Sachlage wäre es mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens nicht vereinbar, der Beigeladenen vorzuhalten, keine entsprechenden Maßnahmen ergriffen zu haben.

Soweit der Kläger nunmehr darauf verweist, ihm müssten Hilfsmittel wie Gabelstapler und sog. Ameisen zur Verfügung gestellt werden, ist dem entgegenzuhalten, dass solche Hilfsmittel nach dem Vortrag der Beigeladenen bereits allgemein zur Verfügung standen. Als (zusätzliche) Präventions- oder Eingliederungsmaßnahmen wäre es daher nicht erforderlich, derartige Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen.

cc. Die Darlegungen des Verwaltungsgerichts rechtfertigen dagegen keine andere Einschätzung. Das Verwaltungsgericht geht anscheinend davon aus, dass Eingliederungsmöglichkeiten für den Kläger bestehen würden, ohne diese jedoch konkret zu benennen. Es verweist vielmehr lediglich auf das Schreiben der Deutsche Rentenversicherung Brandenburg - DRV - vom 28. Dezember 2005. Das ist schon im Ansatz verfehlt. Denn das Schreiben hat nicht den vom Verwaltungsgericht behaupteten Inhalt. Das Verwaltungsgericht führt aus, nach Einschätzung der DRV bestünden Eingliederungsmöglichkeiten für den Kläger. Diese Aussage lässt sich dem Schreiben jedoch nicht entnehmen.

Das an den Kläger adressierte Schreiben hat folgenden Wortlaut: "Sehr geehrter Herr B... , ich habe, wie bei der letzten Beratung vereinbart, mit Ihrem Arbeitgeber Herr K... wegen der innerbetrieblichen Umsetzung Kontakt aufgenommen. Leider sieht Herr K... in seinem Unternehmen, trotz Fördermöglichkeiten durch die Deutsche Rentenversicherung Brandenburg, keine Möglichkeiten Sie in andere Bereiche umzusetzen."

Das Verwaltungsgericht schließt anscheinend aus der Formulierung "trotz Fördermöglichkeiten", dass die DRV Eingliederungsmöglichkeiten für den Kläger geprüft habe und als vorhanden einschätze. Die Formulierung ist jedoch ohne weiteres dahingehend zu verstehen, dass in dem Gespräch zwischen der DRV und dem Geschäftsführer der Beigeladenen darauf hingewiesen wurde, dass die behindertengerechte Gestaltung eines Arbeitsplatzes finanziell gefördert werden könne. Wenn sich dem Schreiben überhaupt etwas für die Entscheidung des vorliegenden Falles entnehmen lässt, dann ist es das Gegenteil dessen, was das Verwaltungsgericht ihm entnehmen zu können glaubt, denn danach hat der Geschäftsführer der Beigeladenen Eingliederungsmöglichkeiten für den Kläger trotz Kenntnis von möglichen finanziellen Förderungen verneint.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren dem Kläger gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen, weil die Beigeladene eigene Anträge gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Referenznummer:

R/R6040


Informationsstand: 03.02.2014