Inhalt

Urteil
Außerordentliche Kündigung - schwerbehinderter Arbeitnehmer - Kündigungserklärungsfrist - Personalratsanhörung

Gericht:

LAG Düsseldorf 8. Kammer


Aktenzeichen:

8 Sa 774/03


Urteil vom:

14.10.2003


Orientierungssatz:

1. Der Arbeitgeber kann und muss die außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 91 Abs 5 SGB 9 unverzüglich erklären, wenn das Integrationsamt seine zustimmende Entscheidung getroffen hat oder sie als erteilt gilt. Die vorherige förmliche Zustellung der Entscheidung ist nicht erforderlich.

2. Der Arbeitgeber, der den Personalrat erst nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes anhört, muss das Anhörungsverfahren in der kürzestmöglichen Zeit einleiten und nach dessen Beendigung die Kündigung in der kürzestmöglichen Zeit erklären. Dass bedeutet, dass der Arbeitgeber grundsätzlich am ersten Arbeitstag nach der Beendigung des Zustimmungsverfahrens bei dem Integrationsamt das Anhörungsverfahren beim Personalrat einleiten muss und am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Anhörungsverfahrens die Kündigung erklären muss.

(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZN 762/03)

(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 36/04)

Rechtsweg:

BSG Urteil vom 13.05.2004 - 2 AZR 36/04

Quelle:

JURIS-GmbH

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.04.2003 - 6 Ca 8086/ 02 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der beklagten Bundesrepublik vom 17.09.2002 nicht beendet worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der beklagten Bundesrepublik auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Die 48 Jahre alte geschiedene Klägerin ist seit dem 01.11.1972 bei der Beklagten als Angestellte im Bereich des B beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft vertraglicher Abrede die Bestimmungen des Bundes- Angestelltentarifvertrages (BAT) und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge Anwendung. Die Klägerin war zunächst als Büro- und Schreibkraft beim Kreiswehrersatzamt in H eingesetzt.

Sie erhielt dort eine Vergütung nach VII BAT. Im Wege des Bewährungsaufstieges wurde sie dann zum 01.10. 1980 in die Vergütungsgruppe Vl b BAT eingruppiert. Mit Wirkung zum 01.07.1996 versetzte die Beklagte die Klägerin wegen der Auflösung des Kreiswehrersatzamtes H zum Kreiswehrersatzamt D Dort wurden ihr die Tätigkeiten einer Bürokraft in der Musterungsvorbereitung übertragen. Ihr monatliches Bruttodurchschnittsgehalt belief sich zuletzt auf 2.200,- Euro.

Nachdem die Klägerin in dem Zeitraum vom 10.03. bis 16.04.1997 arbeitsunfähig erkrankt war, stellte sie unter dem 21.04. 1997 bei der personalbearbeitenden Dienststelle den Antrag, sie aus gesundheitlichen Gründen sofort aus dem Rheinland nach Westfalen zurückzuversetzen. Die Klägerin leidet an einer Allergie, vor allem gegen Schimmelpilzsporen und Pollen frühblühender Bäume und Sträucher. Ihrem Versetzungsantrag war ein ärztliches Attest beigefügt, in dem unter Hinweis auf die tägliche Zugfahrt in staubhaltigen Eisenbahnen und die stärkere Belastung der Luft im Rheintal während der Blütezeit zu einem Arbeitsplatzwechsel geraten wurde.
Nach einer Untersuchung empfahl unter dem 20.06.1997 auch der Vertrauens- und Personalärztliche Dienst der Beklagten, die Klägerin wegen der langen Fahrten zum Arbeitsort und der für sie ungünstigen klimatischen Bedingungen in D an einen anderen Standort zu versetzen. Gleich lautende Empfehlungen gaben in der Folgezeit auch andere Ärzte, wobei wiederholt das von der Klägerin gewünschte Kreiswehrersatzamt D wegen seiner Innenstadtlage als allergenarmer bzw. allergenfreier Arbeitsort genannt wurde. Mit Schreiben vom 24.11.1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Prüfung einer Einsatzmöglichkeit durch die Standortverwaltungen im Bereich Westfalen negativ verlaufen sei. Die Klägerin ist seit dem 31.03.1998 hauptsächlich wegen eines Asthma bronchiale bis heute arbeitsunfähig krankgeschrieben. Eine Wiedereingliederungsmaßnahme bei der Standortverwaltung W im Sommer 1998 blieb erfolglos, weil bei der Klägerin infolge des Mähens einer Rasenfläche in der Umgebung der Dienststelle erneut Beschwerden auftraten. Der medizinische Dienst der Krankenversicherung W L stellte in einem Gutachten vom 01.02.1999 fest, für die Standorte W und D sei eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin auf Dauer anzunehmen. Eine von der Beklagten mit Schreiben vom 18.02.1999 angebotene befristete Wiedereingliederungsbeschäftigung beim Kreiswehrersatzamt Do außerhalb eines Dienstpostens wurde von der Krankenkasse der Klägerin abgelehnt. Verschiedene Versetzungsangebote der Beklagten lehnte die Klägerin im weiteren Verlauf aus unterschiedlichen Gründen ab. Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Behinderungsgrad von 60. Wegen ihrer langen Beschäftigungszeit ist die Klägerin ordentlich unkündbar nach § 53 Abs. 3 BAT.

In einem vorausgegangenen Rechtsstreit beantragte die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, sie auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz ohne direkte Vegetation und Schimmelpilzbelastungen in Westfalen zu versetzen. Außerdem hat sie in diesem Rechtsstreit beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Differenzbeträge zwischen der Vergütung nach IV b BAT und dem erhaltenen Krankengeld für den Zeitraum von September 1999 bis August 2000 auszugleichen, da die Beklagte sich mit der Nichtvornahme der Versetzung schadensersatzpflichtig gemacht habe. Diese Klage ist in beiden Instanzen abgewiesen worden ( LAG Düsseldorf - Urteil vom 19.01.2001 - 14 Sa 1344/00).

Nachdem das Integrationsamt mit Bescheid vom 26.08.2003 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zugestimmt hatte, erklärte die Standortverwaltung D mit Schreiben vom 17.09.2002 (Bl. 5 ff d. A.) die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist (sechs Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres, das heißt zum 31.03.2003) wegen langanhaltender dauerhafter Erkrankung.

Mit der am 25.09.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17.09.2002 nicht beendet worden ist.


Die Klägerin hat die Auffassung vertreten,

die außerordentliche Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil sie gem. § 626 Abs. 2 bzw. § 91 SGB IX verfristet bzw. nicht unverzüglich ausgesprochen worden sei.

Die Klägerin hat behauptet:
Sie sei nicht insgesamt arbeitsunfähig, sondern sei beim Kreiswehrersatzamt Do und H vollschichtig einsatzfähig. Aus diesem Grunde habe auch die Krankenkasse eine Wiedereingliederungsmaßnahme in Do nicht finanzieren wollen, da sie in Do ohne weiteres sofort voll einsatzfähig sei. Eine Beschäftigung in Do sei auch möglich gewesen, da im Jahre 2002 ein Mitarbeiter aus der Auflösungsdienststelle Gerätedepot Borck auf einen freien Dienstposten beim Kreiswehrersatzamt Do versetzt worden sei. Auch auf den zwei im Kreiswehrersatzamt H frei gewordenen Dienstposten sei die Klägerin ohne weiteres einsetzbar gewesen. Man habe ihr die Stellen jedoch nicht angeboten.


Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17.09. 2002 nicht beendet wird,

2. sowie hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klägerin mit der Klage abzuweisen.


Die Beklagte behauptet:
Die Klägerin sei auf Dauer arbeitsunfähig, und zwar auch in Do und H Im Übrigen seien dort auch keine Stellen frei bzw. seien dort keine Stellen neu besetzt worden. Außerdem sei nach den Personalwirtschaftsrichtlinien des Bundes sowie nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18.07.2001 anderes Personal bevorzugt zu behandeln.

Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 17.12.2002 ein Sachverständigengutachten einholen wollen über die Frage, ob die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung auf Dauer gehindert ist, ihre Tätigkeit als Bürokraft zu erbringen oder ob der Einsatz in Do/H dazu führe, dass die Klägerin ihre Tätigkeit ohne erhebliche Ausfallzeiten ausführen könne. Die Klägerin hat sich jedoch geweigert, den vom Sachverständigen Dr. J anberaumten Untersuchungstermin in D wahrzunehmen. Zur Begründung verwies jedoch geweigert, den vom Sachverständigen Dr. J anberaumten Untersuchungstermin in D wahrzunehmen. Zur Begründung verwies sie darauf, dass es ihr unzumutbar sei, bereits um 5.43 Uhr einen Zug in ihrer Heimatstadt zu nehmen, und zwar nüchtern, um den Untersuchungstermin in D pünktlich wahrnehmen zu können. Außerdem legte sie ein ärztliches Attest vor. Hiernach konnte die Klägerin aufgrund einer psychosomatischen Angstreaktion den Termin nicht wahrnehmen. Die Angstreaktion beruht hiernach auf einem subjektiven Krankheitsgefühl, welches nur sehr schwer beeinflussbar sei (vgl. Bl. 109 d. A.).

Mit Urteil vom 01.04.2003 hat das Arbeitsgericht die Klägerin mit der Klage abgewiesen. Dies hat das Arbeitsgericht damit begründet, dass die Klägerin den Beweis ihrer Behauptung, sie sei in D und in H voll einsatzfähig, gem. § 444 ZPO durch ihre Weigerung, an der Untersuchung teilzunehmen, vereitelt habe, weswegen von einer begründeten krankheitsbedingten Kündigung hier auszugehen sei.

Gegen dieses der Klägerin am 06.05.2003 zugestellte Urteil hat sie am 04.06.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 07.08.2003 am 07.08.2003 begründet.

Die Klägerin behauptet,

aufgrund einer psychosomatischen Angstreaktion bei allergischer Reaktionsbereitschaft sei es ihr nicht möglich gewesen, den Gutachtertermin am 12.03.2003 in D wahrzunehmen. Deshalb, so meint die Klägerin, könne hier auch nicht von einer Beweisvereitelung ausgegangen werden.

Im Übrigen wiederholen beide Parteien im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin beantragt,

1. auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.04.2003 - 6 Ca 8086/02 abzuändern,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Berufungsbeklagten vom 17.09.2003 nicht beendet wird.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie macht sich im Übrigen die nach ihrer Auffassung zutreffenden Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts zu eigen.

Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) , sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 519 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

Die Berufung ist auch begründet.

Es mag dahinstehen, ob tatsächlich zum Zeitpunkt der Kündigung, auf den es ausschließlich ankommt, eine Dienststelle in Do oder H frei war, auf die die Klägerin hätte versetzt werden können, um eine Kündigung zu vermeiden. Ebenso kann es unentschieden bleiben, ob das Arbeitsgericht zutreffend von einer Beweisvereitelung ausgegangen ist, wenn die Klägerin, wie sie durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hat, aufgrund einer psychosomatischen Angstreaktion bei allergischer Reaktionsbereitschaft dem Gutachtertermin am 12.03.2003 in D keine Folge hat leisten können. Schließlich kann dahingestellt bleiben, ob auch die übrigen Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung hier - entgegen der Auffassung der Klägerin - gegeben sind.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist nämlich verfristet.

Da die Klägerin aufgrund ihrer Beschäftigungszeit und ihres Alters gem. § 53 Abs. 3 BAT unkündbar ist, konnte sie nur noch gem. § 55 Abs. 1 BAT aus einem in ihrer Person liegenden Grund fristlos gekündigt werden.
Dies hat die Beklagte hier mit ihrer außerordentlichen Kündigung vom 17.09.2002 (Bl. 14 ff d. A.) getan, und zwar mit Zustimmung des Integrationsamtes.

Dadurch, dass die Beklagte eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen hat, die mit der ordentlichen Kündigungsfrist identisch ist, ist die außerordentliche Kündigung nicht als ordentliche Kündigung zu behandeln. Schließlich ist die Klägerin (ordentlich) unkündbar und hat die Beklagte auch im Kündigungsschreiben klargestellt, dass es sich nicht um eine ordentliche Kündigung, sondern um eine außerordentliche mit sozialer Auslauffrist handelt (vgl. KR- Fischermeier, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 6. Aufl., § 626 BGB Rz. 29 f. m. w. N.).

Der ansonsten zutreffende erstinstanzliche Einwand der Beklagten, nach der Rechtsprechung werde eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist als ordentliche Kündigung behandelt, ändert hieran nichts.
Soweit das Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 - AP Nr. 143 zu § 626 BGB - vom 08.06.2000 - 2 AZR 638/99 - AP Nr. 163 zu § 626 BGB und vom 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - AP Nr. 9 zu § 626 BGB Krankheit - entschieden hat, bei außerordentlichen Kündigungen mit sozialer Auslauffrist sei eine Beteiligung des Personalrats nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Regelungen erforderlich, beruht dies auf einem andernfalls eintretenden Wertungswiderspruch. Wenn nämlich eine ordentliche Kündigung der Zustimmung des Personalrates bedarf, während bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nur eine Anhörung des Personalrats vorgeschrieben ist, so würde der durch die Unkündbarkeit besonders geschützte Arbeitnehmer sich insoweit schlechter stehen, weshalb das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass dann, aber auch nur insoweit, eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist den Regeln der ordentlichen Kündigung unterliegt.

Soweit die Beklagte sich im Übrigen auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Mannheim vom 17.08.2001 - 7 E 3991/ 99 - NZA-RR 2002, 469 - beruft, verhält sich dieses nur zu der Zwei-Wochen-Frist des früheren § 21 Abs. 2 SchwBG und heutigen § 91 Abs. 2 SGB IX, die hier aufgrund des Dauertatbestandes (vgl. KR-Fischermeier, a. a. O., § 626 BGB Rz. 323) ohnehin unbeachtlich ist.

Deshalb wird die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist auch allgemein als außerordentliche Kündigung im Sinne von § 91 SGB IX verstanden (so GK-Etzel, a. a. O., § 91 SGB IX Rz. 2; Kossens/von der Heide / Maß, Praxiskommentar zum Behindertenrecht, § 91 SGB IX Rz. 2; BAG - Urteil vom 12.8.1999 - 2 AZR 748/98, EzA § 21 SchwBG 1986 Nr. 10; a. A.: KD-Zwanziger, § 21 SchwBG Rz. 2).

Auch das Integrationsamt hat über eine außerordentliche Kündigung nach § 91 SGB IX entschieden, was sich sowohl aus dem Eingangssatz des Bescheides vom 26.08.2002:

"Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung wird gem. § 91 des Sozialgesetzbuches IX (SGB IX) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.06.2001 (BGBl. I S. 1046) erteilt"

als auch aus dem vorvorletzten Absatz auf Seite 3:

"Die Zustimmung erfolgt gem. § 91 SGB IX in Verbindung mit § 85 SGB IX mit der Maßgabe, dass die Kündigung erst nach Zustellung dieser Entscheidung erklärt werden kann. Die vorherige Zustellung ist entbehrlich, wenn das Integrationsamt die Entscheidung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 91 Abs. 3 SGB IX mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat. Auf die Vorschriften des § 91 Abs. 5 SGB IX wird hingewiesen."

ergibt.

Ebenso hat sich das Integrationsamt an die zweiwöchige Entscheidungsfrist für außerordentliche Kündigungen gem. § 91 Abs. 3 Satz 1 gehalten.

Anders als bei der ordentlichen Kündigung ist die förmliche Zustellung an den Arbeitgeber keine Zulässigkeitsvoraussetzung für die auszusprechende Kündigung. Denn während § 88 Abs. 3 SGB IX die ordentliche Kündigung nur innerhalb eines Monats "nach Zustellung" des Zustimmungsbescheides zulässt und damit die vorherige Zustellung des Zustimmungsbescheides für die Kündigung fordert, knüpft § 91 Abs. 5 SGB IX die Zulässigkeit der außerordentlichen Kündigung daran, dass sie unverzüglich "nach Erteilung der Zustimmung" erklärt wird. Der Arbeitgeber kann und muss daher die Kündigung unverzüglich erklären, wenn das Integrationsamt seine zustimmende Entscheidung getroffen hat oder die Zustimmung als erteilt gilt. Die vorherige förmliche Zustellung der Entscheidung ist nicht erforderlich (so BAG - a.a.O. EzA § 21 SchwBG 1986 Nr. 10; BAG - Urteil vom 09.02.1994 - 2 AZR 720/93 - EzA § 21 SchwBG 1986 Nr. 5; KR- Etzel, a. a. O. , § 91 SGB IX Rz. 29).

Die Entscheidung des Integrationsamtes ist getroffen, wenn der zuständige Dezernent den entsprechenden Bescheid unterzeichnet hat und diesen an den Arbeitgeber abgesandt hat oder ihm mündlich mitgeteilt worden ist. Die Zustellung der Entscheidung ist nicht erforderlich (so BAG - a.a.O. - EzA § 21 SchwBG 1986 Nr. 10; BAG - a.a.O. - EzA § 21 SchwBG 1986 Nr. 5; KR-Etzel, a.a.O., § 91 SGB IX Rz. 16). Deshalb ist der Arbeitgeber auch im eigenen Interesse gehalten, sich am ersten Arbeitstag nach dem Ablauf der Zwei-Wochen-Frist bei dem Integrationsamt zu erkundigen, ob es eine Entscheidung getroffen hat oder nicht (so KR-Etzel, a.a.O., § 91 SGB IX Rz. 30 a).

Hier ist der Antrag der Beklagten vom 09.08.2002 auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausweislich des Schreibens des Integrationsamtes an die Beklagte vom 14.08.2002 (Bl. 246 d. A.) am 13.08.2002 dort eingegangen. Deshalb musste die Entscheidung innerhalb von zwei Wochen, berechnet nach §§ 187, 188 BGB, getroffen sein, das heißt bis zum 27.08.2002.

Die Entscheidung ist ausweislich des Zustimmbescheids des Integrationsamtes (Bl. 224 ff d. A.) am vorletzten Tag der Frist, das heißt am 26.08.2002, getroffen worden und der Beklagten am 30.08.2002 zugegangen.
War die Entscheidung somit innerhalb der zweiwöchigen Frist getroffen, so musste die Kündigung gem. § 91 Abs. 5 SGB IX unverzüglich erklärt werden.

Dabei steht es dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, bereits vorher die Gleichstellungsbeauftragte, die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen sowie den Personalrat zu hören oder dies erst im Nachhinein zu tun (so BAG - Urteil vom 03.07. 1980 - 2 AZR 340/78 - AP Nr. 2 zu § 18 SchwBG; KR-Etzel, a.a.O. , § 91 SGB IX Rz. 30 c).

Für das Verfahren der Beklagten spricht, dass dann, wenn man es im Nachhinein tut, der Bescheid des Integrationsamtes von den anzuhörenden Personen bzw. Gremien bereits in ihre Überlegungen mit einbezogen werden kann.

Andererseits ist zu bedenken, dass nach § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung unverzüglich erfolgen muss, wenn die Zustimmung des Integrationsamtes erteilt ist. Damit soll für den schwerbehinderten Arbeitnehmer, der einen wichtigen Kündigungsgrund gesetzt hat, möglichst bald klargestellt werden, ob der Arbeitgeber den Kündigungsgrund zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen will (so KR-Etzel, a. a. O., § 91 SGB IX Rz. 30 c). Deshalb ist die Zwei-Wochen-Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX, die der des § 626 Abs. 2 BGB entspricht, auch zu unterscheiden von der Frist des § 91 Abs. 5 SGB IX, wonach die Kündigung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt werden muss. Folglich kann sich die Beklagte auch nicht hierauf berufen, es handele sich - was zutrifft - um einen Dauertatbestand, weswegen sie nicht verpflichtet sei, die Kündigung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung auszusprechen (so BAG - Beschluss vom 22.01.1987 - 2 ABR 6/86, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 32; BAG - Urteil vom 03.07.1980 - 2 AZR 340/78, EzA § 18 SchwBG Nr. 3). Soweit hier Etzel (a. a. O., § 91 SGB IX Rz. 29 a) eine andere Auffassung vertritt, gilt dies wohl nur für den Fall, dass die Zwei-Wochen-Frist im Nicht-Dauertatbestandsfall noch nicht abgelaufen ist.

Wegen dieses Zwecks des § 91 Abs. 5 SGB IX muss der Arbeitgeber, der den Betriebsrat erst nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes anhört, das Anhörungsverfahren in der kürzestmöglichen Zeit einleiten und nach dessen Beendigung die Kündigung in der kürzestmöglichen Zeit erklären (so BAG - a.a.O., EzA § 18 SchwBG Nr. 3). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Zustimmungsverfahrens bei dem Integrationsamt das Anhörungsverfahren beim Personalrat einleiten muss und am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Anhörungsverfahrens die Kündigung erklären muss. Da die Kündigung erst mit ihrem Zugang erklärt ist (so BAG - a. a. O. - EzA § 18 SchwBG Nr. 3), muss der Arbeitgeber dafür sorgen, dass sie dem Arbeitnehmer noch am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Anhörungsverfahrens zugeht, zum Beispiel durch mündliche Erklärung, Boten, Telegramm (so BAG - a. a. O. - EzA § 18 SchwBG Nr. 3). Nur wenn dem Zugang der Kündigung am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Anhörungsverfahrens unüberwindliche Hinderungsgründe entgegenstehen (z. B. Auslandsaufenthalt in einem weit entfernten Land), kann auf den Zugang der Kündigung an diesem ersten Arbeitstag verzichtet werden (so BAG - Urteil vom 06.11.1986 - 2 AZR 753/85 - n.v.). Dann genügt es, wenn der Arbeitgeber ein Telegramm an die ihm bekannte Anschrift absendet (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 91 SGB IX Rz. 30 c).
Dies alles ist hier von der Beklagten versäumt worden.

Geht man davon aus, dass die Beklagte sich am ersten Tag nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist, das heißt am 28. 08.2002 hätte telefonisch erkundigen müssen, und nicht erst die Zustimmung des Bescheids am 30.08. hätte abwarten dürfen, so wäre das Anhörungsverfahren bereits zu spät eingeleitet, denn die Beklagte war verpflichtet, es am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Zustimmungsverfahrens bei dem Integrationsamt einzuleiten. Hier hat die Beklagte erst die Zustellung abgewartet.

Deshalb vertritt im Übrigen Etzel (a. a. O., § 91 SGB IX Rz. 30 b) die Meinung, um allen Schwierigkeiten aus dem Wege zu gehen, sollte der vorsichtige Arbeitgeber, dem innerhalb der Zwei-Wochen-Frist kein Bescheid des Integrationsamtes förmlich zugestellt wurde, gegebenenfalls zweimal kündigen: Einmal unverzüglich nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist und vorsorglich nach der förmlichen Zustellung eines Zustimmungsbescheids des Integrationsamtes. Damit werde der Arbeitgeber in jedem Fall den Anforderungen des § 91 Abs. 5 SGB IX gerecht, gleichgültig, welche Voraussetzungen für eine "Entscheidung" des Integrationsamtes aufgestellt würden.Zu spät ist das Anhörungsverfahren auf jeden Fall eingeleitet, denn die Beklagte hat offenbar zunächst die Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten am 06.09.2002 abgewartet, wofür kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich bzw. vorgetragen ist. Auch dann hat sie nicht am nächsten Arbeitstag den Personalrat und die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen angehört, sondern erst am 11.09.2002.

Selbst wenn hierfür Hinderungsgründe gegeben wäre, die allerdings nicht vorgetragen worden sind, so ist die Kündigung jedenfalls nicht unverzüglich ausgesprochen worden. Die Kündigung hätte dem Kläger nämlich am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Anhörungsverfahrens zugehen müssen.

Das Anhörungsverfahren war mit Zustimmung des Personalrats und der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen am 12.09.2002 abgeschlossen. Die Kündigung ist jedoch erst am 17.09.2002 ausgefertigt worden. Selbst wenn es hierfür verwaltungsinterne Gründe gäbe, die ebenfalls nicht vorgetragen worden sind, wonach beispielsweise die unterschiedliche Zuständigkeit zwischen Kreiswehrersatzamt und Standortverwaltung, die in D allerdings nur maximal 200 Meter auseinander liegen, zeitliche Verzögerungen bedingen, so ist die am 17.09. 2002 ausgefertigte Kündigung wiederum nicht am selben Tag zugestellt worden, sondern zur Post gegeben worden und der Klägerin erst am 19.09.2002 zugestellt worden.

Jedenfalls hierfür gibt es keine verwaltungsinternen Gründe, die es entschuldbar sein ließen, der Klägerin das Kündigungsschreiben nicht am selben Tage per Boten etc. zuzustellen. Dies ist einer Behörde ebenso möglich wie einem Privatunternehmen, was die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz auch nicht bestritten hat.

Damit ist die Kündigung bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX ausgesprochen worden ist.

Nach allem war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der beklagten B vom 17.09. 2002 nicht beendet worden ist.

Gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben, da der Rechtssache unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG) noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG) gegeben sind.

Referenznummer:

KARE600009953


Informationsstand: 31.08.2004