Inhalt

Urteil
Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung

Gericht:

BAG


Aktenzeichen:

2 AZR 132/91


Urteil vom:

26.09.1991


Leitsätze:

1. Auch die krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers kann einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG abgeben, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt.

2. Der Senat hält daran fest, daß der Arbeitgeber ihm bekannte, dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilte Kündigungsgründe auch dann nicht zur Rechtfertigung der Kündigung nachschieben kann, wenn ihr der Betriebsrat aufgrund der mitgeteilten Gründe zugestimmt hat.

3. Es steht auch dann im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es den von einem Schwerbehinderten anhängig gemachten Kündigungsschutzprozeß gemäß § 148 ZPO aussetzt, solange über die Anfechtung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zu der Kündigung noch nicht rechtskräftig entschieden ist, wenn es die Kündigung für sozial gerechtfertigt hält (Abweichung von BAGE 34, 275 = AP Nr. 7 zu § 12 SchwbG).

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Internetportal für Arbeit und Sozialrecht (AuS-Portal)

Aus dem Sachverhalt:

Die im Jahre 1938 geborene Klägerin war bei der Beklagten, einem Unternehmen der Metallindustrie seit dem 9.5. 1969 als Arbeiterin beschäftigt. Sie ist anerkannte Schwerbehinderte mit einer MdE von 50%. Ihr Stundenlohn betrug zuletzt 12,52 DM brutto nach Lohngruppe 3 des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrages (LGRTV) der Metallindustrie Nordwürttemberg-Nordbaden.

Die Klägerin leidet an einem rezidivierenden Harnweginfekt und Rheumatismus. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses hatte sie folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten : Geschäftsjahr: 1968/69 - Arbeitstage: 7; Geschäftsjahr: 1969/70 - Arbeitstage: 29; Geschäftsjahr: 1970/71 - Arbeitstage: 12; Geschäftsjahr: 1971/72 - Arbeitstage: 118; Geschäftsjahr: 1972/73 - Arbeitstage: 19; Geschäftsjahr: 1973/74 - Arbeitstage: 27; Geschäftsjahr: 1974/75 - Arbeitstage: 10; Geschäftsjahr: 1975/76 - Arbeitstage: 10; Geschäftsjahr: 1976/77 - Arbeitstage: 74; Geschäftsjahr: 1977/78 - Arbeitstage: 162; Geschäftsjahr: 1978/ 79 - Arbeitstage: 71; Geschäftsjahr: 1979/80 - Arbeitstage: 134; Geschäftsjahr: 1980/81 - Arbeitstage: 89; Geschäftsjahr: 1981/82 - Arbeitstage: 46; Geschäftsjahr: 1982/83 - Arbeitstage: 145;Geschäftsjahr: 1983/84 - Arbeitstage: 35. Im Jahre 1987 verteilten sich die Ausfallzeiten auf folgende Zeiträume : 29.1. - 4.2.; 17.2. - 24.2.; 29.5.; 26.6.; 20.8. - 11.9.

Mit Rücksicht auf ihren Gesundheitszustand wurde die Klägerin, die zuvor Leistungslohn erhalten hatte, seit dem 1.11.1978 im Zeitlohn vergütet. Die Klägerin war bis zum 4.5.1986 im Bereich "Vielfachstreifen" beschäftigt. Danach wurde sie bis zum 19.8.1987 auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt, wo sie als einzige Arbeiterin im Zeitlohn arbeitete. Mit ihr wurden bis August 1987 drei Personalgespräche über ihre Leistungen geführt. Ihr wurde eröffnet, sie müsse eine bessere Leistung erbringen, sonst werde sie auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt und ihr Lohn überprüft.

Seit September wurde sie auf verschiedenen anderen Arbeitsplätzen eingesetzt, unter anderem auch der Lohngruppe 2 zugehörigen Tätigkeiten. Trotz längerer Einarbeitungszeit als üblich erklärte die Klägerin stets, daß die Arbeiten für sie körperlich und geistig zu schwierig seien.

Im November 1987 beantragte die Beklagte bei der Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Im Verlauf des Zustimmungsverfahrens ein Gespräch der Klägerin mit einem Mitarbeiter der Hauptfürsorgestelle, dem Betriebsratsmitglied H. und dem Vertrauensmann der Schwerbehinderten, ferner ein Gespräch mit dem Betriebsrat statt. Der Betriebsrat teilte der Hauptfürsorgestelle mit, er könne der Kündigung nicht widersprechen, ein geeigneter Arbeitsplatz für die Klägerin sei nicht zu finden. Mit Bescheid vom 15.6.1988 stimmte die Hauptfürsorgestelle einer ordentlichen Kündigung zu. Der von der Klägerin hiergegen erhobene Widerspruch wurde zurückgewiesen. Über die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage beim VG ist noch nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 16. Juni 1988 leitete die Beklagte das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat ein; es enthielt Angaben zur Person und zum Arbeitsplatz (Kostenstelle der Klägerin). Dem Schreiben waren beigefügt eine handschriftliche Zusammenfassung der Kündigungsgründe, Notizen über die Personalgespräche. Diese Unterlagen enthielten keine Angaben über die Leistungen der Klägerin für die Zeit vom 17.11.1987 bis 16.6.1988 und ihre jährlichen Ausfallzeiten. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung noch am 16.6.1988 zu.

Mit Schreiben vom 20.6.1988 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.1988. Sie hat vorgetragen, daß sie die Kündigung nicht auf krankheitsbedingte Fehlzeiten der Klägerin stütze, sondern auf Leistungsmängel der Klägerin, die entweder auf vertragswidriger Zurückhaltung der Arbeitsleistung oder auf sonstigen in ihrer Person liegenden Umständen beruhten.

Das LAG hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Aus den Gründen:

Die Revision ist unbegründet.

A. (...)

1. a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Arbeitgeber bekannte, dem Betriebsrat aber gleichwohl nicht mitgeteilte Kündigungsgründe könnten zur Rechtfertigung der Kündigung dann nachgeschoben werden, wenn der Betriebsrat ihr auf der Basis des ihm mitgeteilten Sachverhalts zugestimmt habe, beanstandet die Revision allerdings zu Recht.

b) Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung den gegenteiligen Standpunkt (BAG AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972; AP Nr. 96 zu § 626 BGB). Für diese Ansicht war die Überlegung maßgebend (BAG AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972), daß zwischen mehreren Kündigungssachverhalten oft eine Wechselbeziehung besteht, die die kündigungsrechtliche Position des Arbeitnehmers verbessern oder verschlechtern kann. Durch die gleichzeitige Mitteilung mehrerer Kündigungsgründe kann sich das Gewicht des einzelnen Kündigungsgrundes ganz anders darstellen. In diesen Fällen liegen verschiedene Kündigungssachverhalte vor.
Deshalb kann die Rechtsprechung, nach der die erneute Anhörung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung entbehrlich ist, wenn der Betriebsrat einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat, nicht übernommen werden. Denn bei dieser Fallgestaltung ist der Kündigungssachverhalt identisch, so daß von dem allgemeinen Erfahrungssatz ausgegangen werden kann, der Betriebsrat hätte auch einer ordentlichen Kündigung zugestimmt, wenn er bereits einer außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hatte.

Das Berufungsgericht hält die Differenzierung zwischen der Art der Kündigung und den Kündigungsgründen für sinnwidrig. Dem Betriebsrat solle eine sachgerechte Entscheidung darüber ermöglicht werden, ob die tatsächlichen Umstände Einwendungen gegen die Kündigung oder sogar einen Widerspruch nach § 102 Abs. 3 BetrVG erlaubten. Stimme der Betriebsrat jedoch bei unvollständiger Unterrichtung ohne Vorbehalt zu, zeige dies, daß er bereits bei diesem Sachverhalt keine Aussicht für erfolgversprechende Einwendungen sehe. Es sei deshalb nicht anzunehmen, daß er zu einer für den Arbeitnehmer günstigeren Wertung gelangen würde, wenn ihm noch weitere, die Kündigung zusätzlich stützende Gründe mitgeteilt würden.

Damit läßt das Berufungsgericht jedoch die in dem vorstehend zitierten Urteil dargelegten Wechselbeziehungen zwischen mehreren Kündigungssachverhalten und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Meinungsbildung des Betriebsrats außer Betracht. Hueck (in seiner Anm. zu diesem Urteil AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972) hält allerdings die hierfür vorgebrachten Beispiele nicht für zwingend. Dies mag auf sich beruhen, weil es noch andere Arten von Wechselbeziehungen gibt, wie gerade der vorstehende Fall eines sich über längere Zeit hinziehenden gleichartigen Kündigungssachverhalts zeigt, über dessen letzte Phase der Betriebsrat nicht unterrichtet wird.
Da für die soziale Rechtfertigung der Kündigung und die in diesem Zusammenhang anzustellende Gesundheitsprognose der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung maßgebend ist, kann es gerade entscheidend auf die Entwicklung des Arbeitsverhältnisses im letzten Zeitabschnitt ankommen, zumal dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten handelt. Hueck (AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972) stimmt im übrigen der Rechtsprechung des BAG im Ergebnis mit der Begründung zu, § 102 BetrVG verlange zwingend die Unterrichtung und Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung.
Die nur nachträgliche Mitteilung der Kündigungsgründe könne den damit verfolgten Gesetzeszweck, dem Betriebsrat zumindest potentiell noch eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Kündigungsgründe des Arbeitgebers zu verschaffen, nicht mehr erfüllen. Aber auch eine im vorangegangenen Anhörungsverfahren auf einen anderen Kündigungsgrund bezogene Zustimmung des Betriebsrats mache die vorherige Anhörung des Betriebsrats hinsichtlich des nachgeschobenen Kündigungsgrundes nicht entbehrlich. Die Zustimmung des Betriebsrats möge den Kündigungswillen hinsichtlich des davon erfaßten Grundes sogar noch bestärkt haben, jedoch bleibe es für den allein relevanten Fall, daß dieser sich im Prozeß als ungeeignet erweise, hinsichtlich des nachgeschobenen Kündigungsgrundes dabei, daß der Betriebsrat sich zu ihm nicht rechtzeitig äußert und den Arbeitgeber in der Bewertung beeinflussen könne. Auch diese Begründung überzeugt, wie gerade der vorliegende Fall verdeutlicht: Die Stellungnahme des Betriebsrats hätte bei Kenntnis der Entwicklung des Arbeitsverhältnisses in der letzten Phase möglicherweise anders ausfallen können, nachdem sich die Leistungen der Klägerin auf ihrem letzten Arbeitsplatz, wenn auch nur relativ gegenüber ihren bisherigen Leistungen, verbessert hatten.

2. Gleichwohl können die Arbeitsleistungen der Klägerin nach November 1987 für die Überprüfung der Kündigung verwertet werden, weil das Betriebsratsmitglied H. hiervon Kenntnis hatte und der Betriebsrat sich diese Kenntnis zurechnen lassen muß. Insoweit ist dem Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972) bedarf es keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber mehr, wenn der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um über die konkret beabsichtigte Kündigung eine Stellungnahme abgeben zu können. Entscheidend für die Beurteilung, ob der Arbeitgeber den Betriebsrat ausreichend unterrichtet hat, ist grundsätzlich der zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens durch die Anhörung selbst vermittelte oder beim Betriebsrat bereits vorhandene Kenntnisstand.

Hierbei muß sich der Betriebsrat sofort und unmittelbar grundsätzlich nur das Wissen eines zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG berechtigten oder hierzu ermächtigten Betriebsratsmitglieds zurechnen lassen. Mitteilungen, insbesondere über Kündigungsgründe, die der Arbeitgeber einem nicht nach diesen Grundsätzen zur Entgegennahme ermächtigten Mitglied des Betriebsrats macht, werden nur und erst dann für den Betriebsrat wirksam, wenn sie vom unzuständigen Mitglied als Erklärungsbote des Arbeitgebers an den Vorsitzenden oder ein zum Empfang ermächtigtes Mitglied des Betriebsrats oder eines zuständigen Ausschusses vor der Einleitung des Anhörungsverfahrens weitergeleitet werden.

b) Ohne Erfolg bekämpft die Revision diese Rechtsprechung in ihrem Ansatz, daß eine Unterrichtung des Betriebsrats von ihm bereits bekannten Kündigungsgründen durch den Arbeitgeber entbehrlich ist. Sie stellt formal auf den Gesetzeswortlaut ab, nach dem der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitzuteilen hat. Wie der Senat in dem vorstehend zitierten Urteil dargelegt hat, verfolgt diese Bestimmung keinen Selbstzweck. Hat der Betriebsrat bereits den erforderlichen Kenntnisstand, um sich über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ein Bild zu machen, und weiß dies der Arbeitgeber oder kann er es als sicher annehmen, so widerspräche es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 Abs. 1 BetrVG und wäre eine kaum verständliche Förmelei, vom Arbeitgeber gleichwohl noch eine nähere Begründung zu verlangen.

c) Es ist deswegen aus den in dem vorstehend zitierten Senatsurteil dargelegten Gründen an der Auffassung festzuhalten, daß nur die Kenntnis des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters sowie eines zur Entgegennahme von Mitteilungen zur Kündigungsabsicht vom Betriebsrat ermächtigten Betriebsratsmitglieds dem Betriebsrat zuzurechnen ist. Abzulehnen ist ebenso die vom Berufungsgericht angezogene weitergehende Ansicht von Etzel (KR-Etzel, 3. Aufl., § 102 BetrVG Rz. 69 a), der Betriebsrat müsse sich die Kenntnis derjenigen Betriebsratsmitglieder, die an der Beschlußfassung im Anhörungsverfahren beteiligt seien, als eigenes Wissen zurechnen lassen. Entgegen der dort vertretenen Meinung besteht keine "Amtspflicht" des Betriebsratsmitglieds, ohne entsprechenden Auftrag des Arbeitgebers, dessen Pflicht zur ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats wahrzunehmen. Auch das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit enthält nicht die Verpflichtung, kraft eigenen Amtes dem anderen betriebsverfassungsrechtlichen Organ die Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben abzunehmen.

d) Im vorliegenden Fall ist der Betriebsrat jedoch die Kenntnis des Mitglieds H. vom Leistungsstand der Klägerin nach November 1987 deshalb zuzurechnen, weil H. von dem Betriebsrat zur Entgegennahme der dahin gehenden Erklärungen der Beklagten ermächtigt war.

(...)

3. Die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, auf der Basis der Arbeitsleistungen der Klägerin von Mai 1986 bis zum Ausspruch der Kündigung sei die Kündigung der Beklagten sozial gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Beklagte stützt die Kündigung auf eine krankheitsbedingt auf Dauer herabgesetzte Leistungsfähigkeit der Klägerin, die nach ihrer Ansicht in Anbetracht der in den vergangenen zwei Jahren auf verschiedenen Arbeitsplätzen erbrachten Minderleistungen auch für die Zukunft keine Besserung erwarten läßt.
Hierbei handelt es sich um einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Bei der Frage, ob eine ordentliche Kündigung deshalb sozial gerechtfertigt ist, handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (BAG AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs läßt das angefochtene Urteil keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen.

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß auch die krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers geeignet ist, einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Kündigungsgrund abzugeben (BAG AP Nr. 18 zu § 1 KSchG; BAG AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; KR-Becker, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz. 217, m.w.N.; Herschel/Löwisch, KSchG, 6. Aufl., § 1 Rz. 145; Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 82; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl., Rz. 737 und 752).

c) Gemeinsam ist allen Arten der krankheitsbedingten Kündigung die Überprüfung nach drei Stufen, wie der Senat in seinen Entscheidungen zur Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen wiederholt dargestellt hat (BAG AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG AP Nr. 20 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Hierbei ergeben sich wegen der Eigenart der Fallgruppen Unterschiede; die Struktur der Überprüfung bleibt hiervon jedoch unberührt.

aa) Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Dies gilt für sämtliche Fallgruppen.

bb) Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Hier ergeben sich für die Kündigung wegen Minderleistung Unterschiede gegenüber der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen. Im letzteren Falle können Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen mit Lohnfortzahlungen hervorgerufen werden. Bei einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers wird dagegen in erster Linie eine wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers eintreten, weil der Arbeitnehmer im Leistungslohn nicht mehr eingesetzt werden kann und der Zahlung des vollen Zeitlohns keine nach betriebswirtschaftlichen und arbeitswissenschaftlichen Grundsätzen ausgerichtete adäquate Arbeitsleistung gegenübersteht. Da die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen erheblich sein muß, genügt hierfür nicht jede geringfügige Minderleistung (vgl. KR-Becker, aaO, § 1 KschG Rz. 217).

cc) In der dritten Stufe, bei der Interessenabwägung, ist dann bei beiden Fallgruppen zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ferner das Alter des Arbeitnehmers.

d) Das Berufungsgericht hat die Kündigung der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 KSchG methodisch richtig nach diesen Kriterien überprüft und in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für sozial gerechtfertigt angesehen.

aa) Es hat festgestellt, daß die Klägerin seit ihrer Versetzung im Mai 1986 jedenfalls im Jahre 1987 auf den verschiedenen Arbeitsplätzen eine Arbeitsleistung von 50 bis 60 %, auf ihrem letzten Arbeitsplatz von Ende 1987 an bis zum Kündigungszeitpunkt eine Durchschnittsleistung von knapp 66 % der Normalleistung erbracht habe. Eine Beseitigung dieses Leistungsungleichgewichts sei auch in Zukunft nicht zu erwarten, wie sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin über die Ursachen ihrer Leistungsminderung ergebe. Darin liegt die in der ersten Kündigungsstufe erforderliche negative Gesundheitsprognose.

bb) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, selbst eine Arbeitsleistung von 2/3 der Normalleistung, wie sie die Klägerin auf ihrem letzten Arbeitsplatz erbracht hat, stelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Leistungsgleichgewichts und damit der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten dar. Darin liegt die in der zweiten Stufe erforderliche Erheblichkeitsprüfung.

Die Revision beanstandet insoweit zu Unrecht, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zur erheblichen betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastung im Sinne der Rechtsprechung des BAG zur krankheitsbedingten Kündigung getroffen. Das Berufungsgericht hat eine von der Klägerin zuletzt erbrachte und auch künftig zu erwartende Minderleistung von 2/3 der Normalleistung festgestellt, für die die Beklagte bei Zahlung des vollen Zeitlohns somit zu 1/3 keine Gegenleistung erhalten hat und wird. Hiergegen sind Verfahrensrügen nicht erhoben. Damit steht eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten fest. Wenn das Berufungsgericht diese als erheblich angesehen hat, ist dies jedenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

cc) Das Berufungsgericht hat weiter die erforderliche Interessenabwägung vorgenommen und geprüft, ob die Beklagte diese erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen noch billigerweise weiter hinnehmen muß. Hierbei hat es alle wesentlichen Umstände, insbesondere auch die Ursache der Erkrankungen, den Verlauf des Arbeitsverhältnisses, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter der Klägerin berücksichtigt. Wenn es in Abwägung dieser Umstände das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses höher gewertet hat als das Interesse der Klägerin an dessen Fortbestand, so hat es sich hierbei im Rahmen des dem Tatsachenrichter zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten.

B. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es hätte das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Rechtswirksamkeit der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle vom 15. 6.1988 zu der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin gemäß § 148 ZPO aussetzen müssen, wenn es dies zu beschließen irrtümlich auch unterlassen habe.

I. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Entscheidung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist.
Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Aussetzung sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der schwerbehinderten Klägerin hat sich im Rahmen ihrer Überprüfung nach § 1 Abs. 2 KSchG als sozial gerechtfertigt erwiesen. Da die Klägerin die vor Ausspruch der Kündigung erteilte Zustimmung der Hauptfürsorgestelle angefochten hat, hängt die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung allein noch von der Entscheidung über die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ab, die - wie hier nach erfolglosem Widerspruch und Erhebung der Anfechtungsklage durch den Arbeitnehmer - allein die Gerichte für Verwaltungssachen treffen können.

II. Die Ansichten, wie in einem solchen Falle zu verfahren ist, sind geteilt. Der Sechste Senat des BAG hat in dem Urteil vom 25.11.1980 (BAG AP Nr. 7 zu § 12 SchwbG) ausgesprochen, solange die "Zweigleisigkeit" des Rechtsweges bei der Kündigung von Schwerbehinderten bestehe, müsse immer mit divergierenden Entscheidungen der Arbeitsgerichte und der Verwaltungsgerichte gerechnet werden. Das bedinge die Notwendigkeit der Aussetzung eines Kündigungsschutzprozesses, wenn die erteilte Zustimmung angefochten werde.
Unterbleibe eine Aussetzung, so könne nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO selbst mit einer Restitutionsklage nicht mehr geholfen werden, wenn der Zustimmungsbescheid aufgehoben werde (ebenso: Braasch in Maus, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VII B, SchwbG, Stand April 1985, § 12 Anm. 34; Dörner, SchwbG, Stand 31. Dezember 1991, § 18 Anm. V 2; Großmann, GK-SchwbG, § 15 Rz. 356; Otto, DB 1975, 1554; wohl auch LAG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 16. Juni 1978 - 1 Ta 52/78 - NJW 1978, 2263). Andere Autoren stellen die Aussetzung dagegen auch dann noch in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts (Dersch/Neumann, SchwbG, 7. Aufl. § 15 Rz. 24, der allerdings eine Aussetzung empfiehlt; Jung/Kramer, SchwbG, 3. Aufl., § 15 Rz. 20; wohl, auch Weber, SchwbG, Stand August 1991, § 15 Anm. 94 und Wiegand, SchwbG, § 15 Anm. 76).

III. Der Senat hält die letztgenannte Ansicht für zutreffend. Einer Anfrage bei dem Sechsten Senat oder einer Anrufung des Großen Senats gemäß § 45 Abs. 2 ArbGG bedurfte es nicht, weil der Sechste Senat gemäß Abschnitt A 6 des Geschäftsverteilungsplans für Bestandsstreitigkeiten nicht mehr zuständig ist.

1. Nach § 148 ZPO "kann" das Gericht bei Vorgreiflichkeit der in einem anderen anhängigen Verfahren zu treffenden Entscheidung das bei ihm anhängige Verfahren aussetzen. Mit einer solchen Formulierung wird die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 50. Aufl., Einl. III 4 B b).
Dieses kann sich allerdings auf eine Verpflichtung hin reduzieren, wenn eine Sachentscheidung nicht möglich ist, weil deren Voraussetzungen im vorliegenden Verfahren nicht geklärt werden können (BGHZ 16, 124, 138: Aufrechnung im ordentlichen Rechtsweg mit einer öffentlich-rechtlichen Gegenforderung, die klageweise nur im Verwaltungsrechtsweg geltend gemacht werden kann; BGH NJW 1986, 1744: Vereinbarung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer, daß die Aufklärung von Sachmängeln in ihrem Verhältnis zueinander ausgeschlossen und ihre gegenseitigen Ansprüche von der Entscheidung im Gewährleistungsprozeß zwischen Leasingnehmer und Lieferanten abhängig sein sollen).

Eine solche Verfahrenslage besteht aber im vorliegenden Fall nicht. Hat die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung erteilt, so kann und muß der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung gemäß § 18 Abs. 3 SchwbG innerhalb eines Monats nach Zustellung, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 21 Abs. 5 SchwbG nach Erteilung der Zustimmung erklären. Nach § 18 Abs. 4 SchwbG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung keine aufschiebende Wirkung. Jede erstmals erteilte Zustimmung ist damit wirksam, auch wenn sie nicht rechtskräftig oder angefochten ist (so bereits für das bis 31.7.1986 geltende Recht BAG AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG).
Die Gerichte für Arbeitssachen sind an den zunächst einmal vorhandenen Verwaltungsakt gebunden. Ihre Nachprüfungsmöglichkeit beschränkt sich auf dessen Vorhandensein einschließlich der Prüfung, ob etwa der Ausnahmefall eines nichtigen Verwaltungsaktes gegeben ist. In allen anderen Fällen hat die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle Tatbestandswirkung und muß von den Gerichten für Arbeitssachen hingenommen werden ( insoweit zutreffend BAG AP Nr. 7 zu § 12 SchwbG). Machen sie von der Möglichkeit der Aussetzung nach § 148 ZPO keinen Gebrauch, so entscheiden sie nicht über die Wirksamkeit der Zustimmung, deren Nachprüfung allein den Verwaltungsgerichten vorbehalten ist.

2. Die Aussetzung des Kündigungsschutzvertrages nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Zustimmung liegt somit im pflichtgemäßen Ermessen der Gerichte für Arbeitssachen. Gegenüber dem vorrangigen Zweck der Aussetzung, einander widersprechende Entscheidungen in parallel geführten Prozessen zu verhindern, sind der Nachteil einer langen Verfahrensdauer und die daraus für die Parteien entstehenden Folgen abzuwägen. In Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kommt dem allgemeinen Beschleunigungsgebot der § 9 Abs. 1 ArbGG besondere Bedeutung zu, wie sich aus § 61 a und § 64 Abs. 8 ArbGG ergibt, nach denen diese Verfahren vorrangig zu erledigen sind. Demgegenüber hat das Interesse an der Verhinderung einander widersprechender Entscheidungen zurückzutreten, es sei denn, daß die Rechtslage Anlaß zu begründeten Zweifeln gibt. Mit der Entscheidung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens besteht dann wenigstens Klarheit im arbeitsrechtlichen Bereich (so im wesentlichen Grunsky, Anm. zu AP Nr. 1 zu § 12 SchwbG, zu 2 a).

Wird nach rechtskräftiger Abweisung der Kündigungsklage die Zustimmung versagt, so kann der Schwerbehinderte gemäß § 580 Nr. 6 ZPO im Wege der Restitutionsklage die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen (BAG AP Nr. 7 zu § 12 SchwbG). Entgegen der Ansicht von Rotter (NJW 1979, 1319) scheidet dagegen die Möglichkeit aus, im Hinblick auf § 13 Abs. 3 KSchG bei einem nachträglichen Wegfall der Zustimmung im Rahmen einer nicht fristgebundenen Feststellungsklage nach § 256 ZPO die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen. Zwar ist die fehlende Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ein "anderer Grund" im Sinne dieser Vorschrift. Jedoch ist der Schwerbehinderte aufgrund des rechtskräftigen klageabweisenden Urteils im Kündigungsverfahren nicht nur mit der Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung, sondern auch mit allen sonst in Betracht kommenden Nichtigkeitsgründen und deshalb auch mit der fehlenden Zustimmung der Hauptfürsorgestelle präkludiert (so zutreffend Grunsky, Anm. zu AP Nr. 1 zu § 12 SchwbG, zu 1 b, m.w.N.).

Dem Schwerbehinderten entsteht auch dann kein bleibender Rechtsanteil, wenn das verwaltungsgerichtliche Verfahren länger als fünf Jahre nach rechtskräftiger Abweisung seiner Kündigungsschutzklage zu dauern und deshalb die Fünf-Jahres-Frist des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO für die Erhebung einer Restitutionsklage abzulaufen droht. Der Senat hält es insoweit in Übereinstimmung mit Grunsky (Anm. zu AP Nr. 1 zu § 12 SchwbG, zu 2 b) für zulässig, die Wiederaufnahmeklage bereits vor Abschluß des Verwaltungsstreitverfahrens zu erheben und das Wiederaufnahmeverfahren dann bis zum Abschluß dieses Verfahrens auszusetzen.
Mit dem Zweck des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist dies deshalb vereinbar, weil die Fünf-Jahres-Frist in erster Linie die im Ausgangsverfahren siegreiche Partei in ihrem Vertrauen auf den Bestand des Urteils schützen will. Diesem Vertrauen wird die Grundlage aber auch dann entzogen, wenn innerhalb der Frist die Wiederaufnahmeklage erhoben wird. Damit ist klargestellt, daß der Wiederaufnahmekläger seine Möglichkeiten, gegen das Urteil anzugehen, wahrnehmen will (so zutreffend Grunsky, Anm. zu AP Nr. 1 zu § 12 SchwbG; ebenso Baumgärtel/Schwerf, JZ 1970, 357; Zöller/Schneider, ZPO, 17. Aufl., § 586 Anm. 3 b).

IV. In Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze hat der Senat eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nicht für angemessen erachtet. Der Senat hat hierbei berücksichtigt, daß die Aussichten der Klägerin im Verfahren über die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ungünstig sind. Abgesehen von den Fällen des § 19 SchwbG entscheidet die Hauptfürsorgestelle nach pflichtgemäßem Ermessen. Sie hat das Interesse des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das Interesse des betroffenen Schwerbehinderten, seinen Arbeitsplatz zu behalten, abzuwägen. Der Schwerbehindertenschutz engt zwar den Arbeitgeber in seiner Gestaltungsfreiheit ein, jedoch nicht soweit, daß sie ausgehöhlt wird. Der Arbeitgeber ist deshalb nicht verpflichtet, den Schwerbehinderten "durchzuschleppen" (BVerwG AP Nr. 29 zu § 14 SchwBeschG). Da die Klägerin nur noch 2/3 der Normalleistung erbracht hat und auch in Zukunft zu erbringen imstande ist, und ferner für sie kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, auf dem solche betrieblichen Beeinträchtigungen nicht mehr zu erwarten sind, spricht viel dafür, daß ihre Weiterbeschäftigung unter diesen Umständen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als ein "Durchschleppen" in dem vorhandenen Sinne beurteilt wird.

Referenznummer:

R/R0297


Informationsstand: 12.02.1996