Inhalt

Urteil
Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Kündigung eines als schwerbehindert anerkannten Arbeitnehmers - Verweigerung der Kündigungszustimmung durch das Integrationsamt - Betriebliches Eingliederungsmanagement

Gericht:

OVG Berlin 6. Senat


Aktenzeichen:

OVG 6 B 14.06 | 6 B 14.06


Urteil vom:

28.03.2007


Leitsatz:

1) Hat das Integrationsamt die Frage, ob für die Kündigung wesentliche Gründe auf der anerkannten Behinderung des schwerbehinderten Arbeitnehmers beruhen, verkannt, so leidet seine Entscheidung unter einem Ermessensdefizit.

2) Die Frage der Unwirksamkeit einer beabsichtigten Kündigung ist im Verfahren nach § 85 SGB IX nicht zu berücksichtigen, wenn die Unwirksamkeit nicht ohne jeden Zweifel offen zutage liegt.

3) Das Kündigungsrecht ist durch Abmahnungen nicht verbraucht und die beabsichtigte Kündigung nicht offensichtlich unwirksam, wenn erst nach der Erteilung der Abmahnungen neue Gründe zum der jeweiligen Abmahnung zugrunde liegenden Tatsachenkomplex bekannt werden, die für eine Kündigung Bedeutung haben können.

4) Hat der Arbeitgeber das Präventionsverfahren nach § 84 SGB IX nicht durchgeführt, so ist allein deswegen eine beabsichtigte Kündigung nicht offensichtlich unwirksam und darf auch die Zustimmung zur Kündigung jedenfalls dann allein deswegen nicht versagt werden, wenn wesentliche Kündigungsgründe nicht auf der Behinderung beruhen.

Rechtsweg:

VG Berlin Urteil vom 19.04.2005 - 37 A 123.05

Quelle:

Justizportal Berlin-Brandenburg

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. April 2005 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes Berlin vom 3. September 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses bei dem Integrationsamt Berlin vom 2. März 2004 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 7. Juli 2003 auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die vom Integrationsamt des Beklagten ausgesprochene Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des bei ihr beschäftigten, als schwerbehindert anerkannten Beigeladenen.

Der 1957 geborene ledige Beigeladene ist seit 1982 an verschiedenen Standorten der Berliner Niederlassung der Klägerin als Autoverkäufer tätig. Nach einem im Jahre 1991 erlittenen Schlaganfall ist er mit Bescheid des Versorgungsamtes II Berlin vom 15. November 1995 mit einem Grad von 50 als schwerbehindert anerkannt worden. Der Bescheid stellt als Behinderungen fest:
"a) Restsymptomatik nach einem Schlaganfall bei Bluthochdruck und Fettstoffwechselstörung, b) depressives Erschöpfungssyndrom, c) Fußdeformität, rezidivierendes Halswirbelsäulen-Syndrom". In dem zu Grunde liegenden Gutachten der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie G. vom 27. September 1995 heißt es, neu zu berücksichtigen sei das Leiden zu b). Ausgelöst durch den Schlaganfall und berufliche Beanspruchungen habe sich ein inzwischen deutlich ausgeprägtes depressives Erschöpfungssyndrom entwickelt. Dabei ließen sich leichtere Störungen im Sinne eines hirnorganischen Psychosyndroms nicht sicher ausschließen. Der Beigeladene habe bei dem Gespräch mit der Gutachterin gespannt gewirkt, "teilweise affektlabil, bzw. fraglich affektinkontinent".

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2000 forderte die Klägerin den Beigeladenen auf, sich künftig, wenn er aus persönlichen, insbesondere gesundheitlichen Gründen den Ladendienst zeitweise nicht wahrnehmen könne, im Sekretariat der Verkaufsabteilung abzumelden und bei der Rückkehr wieder anzumelden. Gleichzeitig sollten die Gründe der Abwesenheit genannt werden. Bei regelmäßig wiederkehrenden temporären gesundheitlichen Einschränkungen und entsprechenden Abwesenheitszeiten solle das der guten Ordnung halber durch ärztliches Attest bestätigt werden.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2002 erteilte die Klägerin dem Beigeladenen unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 5. Oktober 2000 und auf die nachfolgenden Gespräche vom 15. Januar und 3. März 2001 eine Abmahnung. In der Abmahnung heißt es: Der Beigeladene habe erklärt, aus gesundheitlichen Gründen sei ihm ein regelmäßiger Dienstbeginn vor 11.00 Uhr nicht möglich. Die erforderliche An- und Abmeldung und die Vorlage eines ärztlichen Attestes habe er versäumt. Soweit ein Attest vorgelegt worden sei, bestätige dieses nicht, dass ein Dienstbeginn vor 11.00 Uhr nicht möglich sei. Außerdem sei es zu weiteren unentschuldigten Fehlzeiten gekommen. Durch sich ständig wiederholende unentschuldigte Abwesenheitszeiten sei ein reibungsloser Verkaufsbetrieb nicht gewährleistet. Außerdem sei durch das Verhalten das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beigeladenen und seinem Vorgesetzten verletzt. Die Klägerin sei nicht mehr gewillt, weitere Verletzungen der arbeitsrechtlichen Pflichten zu dulden. Bei dem nächsten Fehlverhalten müsse der Beigeladene mit Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis rechnen. Die Klägerin ersetzte die Abmahnung unter dem 17. November 2005 durch eine neue Fassung, wozu sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht (10 Sa 1460/05) am 13. Oktober 2005 verpflichtet hatte und in der nur ein Teil der ursprünglich vorgeworfenen Abwesenheitszeiten Aufrecht erhalten wurde.
5Mit Schreiben vom 25. Juni 2003, dem Beigeladenen ausgehändigt am 2. Juli 2003, erteilte die Klägerin eine zweite Abmahnung und führte aus: Es fehle bislang eine ärztliche Bescheinigung dazu, dass der Beigeladene nicht vor 11.00 Uhr seinen Dienst beginnen könne. Die Firma sei nicht länger bereit, die Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebes und die Verletzung des Arbeitsvertrages hinzunehmen. Es handele sich um eine letzte Abmahnung. Der Beigeladene werde aufgefordert, seine Arbeit jeden Morgen bis spätestens 9.00 Uhr aufzunehmen und sich an- und abzumelden. Außerdem sei die bereits mehrfach angeforderte ärztliche Bescheinigung bis zum 15. Juli 2003 einzureichen. Bei erneuter Pflichtverletzung werde die Beendigung des Arbeitsverhältnisses betrieben werden.

Unter dem 7. Juli 2003 wandte sich die Klägerin an das Integrationsamt beim Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin mit dem Antrag, der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zuzustimmen. Sie verwies darauf, bei dem Gespräch im Zusammenhang mit der Übergabe der zweiten Abmahnung habe der Beigeladene am 2. Juli 2003 gegen den Willen des Vorgesetzten dessen Büro verlassen. Als dieser ihm gefolgt sei und nach dem Grund gefragt habe, habe der Beigeladene erklärt: "Sie sind so ein kleines ' Männeken' und Ihnen wird das blöde Lachen auch noch vergehen". Danach habe der Beigeladene um 17.10 Uhr unentschuldigt die Niederlassung verlasse n und sich am Tag danach bis zum 11. Juli 2003 krank gemeldet.

Der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung schlossen sich nach Gesprächen mit dem Beigeladenen dem Zustimmungsantrag an.

Mit Bescheid vom 3. September 2003 lehnte das Integrationsamt des Beklagten die beantragte Zustimmung zur ordentlichen Kündigung ab. Den dagegen gerichteten Widerspruch wies der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt nach einer auch mündlichen Anhörung der Beteiligten mit Bescheid vom 2. März 2004 zurück und führte aus: Der Klägerin sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zuzumuten. Der Beigeladene habe die von der Klägerin genannten Vorgänge - Nichteinhaltung der Arbeitszeitordnung trotz Ermahnung und Abmahnung sowie drohendes und ausfallendes Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten - eingeräumt. Er habe glaubhaft versichert, im Zusammenhang mit der Übergabe der zweiten Abmahnung das Büro des Vorgesetzten nur deshalb verlassen zu haben, weil er sich gesundheitlich nicht mehr in der Lage gesehen habe, das Gespräch fortzuführen. Er habe sich bereit erklärt, sich für seine verbale Äußerung zu entschuldigen. Der Widerspruchsausschuss habe berücksichtigt, dass es keine eindeutigen schriftlichen Regelungen zur Arbeitszeit und zur Zeiterfassung gegeben habe mit der Folge, dass die allgemeine Zusage an den Beigeladenen, seinen Dienst nicht vor 9.00 Uhr beginnen zu müssen, zu einer weiten Auslegung verleitet habe. Obwohl der Bevollmächtigte des Beigeladenen angegeben habe, dass allein der verspätete Arbeitsbeginn mit der Schwerbehinderung in Zusammenhang stehe, sei der Widerspruchsauschuss der Auffassung, dass auch ein Zusammenhang zwischen dem übrigen Verhalten des Beigeladenen und der anerkannten Behinderung nicht ausgeschlossen werden könne. Die Klägerin habe es versäumt, gemäß § 84 SGB IX frühzeitig das Integrationsamt einzuschalten, um bei verhaltensbedingten Gründen Abhilfe zu schaffen, und sie sei auch nicht bereit, dem Beigeladenen noch einmal eine Chance zu geben, obwohl dieser durch seinen Rechtsanwalt glaubhaft versichert habe, künftig ordnungsgemäß seinen Dienst anzutreten und es zu keinen Beanstandungen mehr kommen zu lassen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladene dem Betrieb bereits sehr lange angehöre und in der Zeit bis zum Jahre 2000 beanstandungsfrei gearbeitet habe.


Mit ihrer dagegen gerichteten Klage hat die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Berlin beantragt,

den Beklagten, vertreten durch das Landesamt für Gesundheit und Soziales - Integrationsamt -, unter Aufhebung des Bescheides vom 3. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses bei dem Integrationsamt Berlin vom 2. März 2004 zu verpflichten, über den Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Diese Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin durch Urteil vom 19. April 2005 mit der Begründung abgewiesen, die Versagung der Zustimmung sei rechtmäßig. Sie halte sich im Rahmen des dem Beklagten durch §§ 85 ff. SGB IX eingeräumten Ermessens. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Integrationsamt den streitigen Sachverhalt zu der eigenmächtigen Disposition der Arbeitszeiten durch den Beigeladenen nicht endgültig aufgeklärt habe. Denn die Zustimmung zur Kündigung sei jedenfalls dann zu versagen, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit einer Kündigung - wie hier - ohne jeden vernünftigen Zweifel offen zu Tage liege. Die eigenmächtige Disposition der Arbeitszeit sei Gegenstand zweier Abmahnungen gewesen und deshalb als Kündigungsgrund verbraucht. Auf bereits abgemahntes Verhalten könne eine Kündigung nicht mehr gestützt werden. Der weitere von der Klägerin für die Kündigung genannte Grund, das Verhalten des Beigeladenen nach der Übergabe der zweiten Abmahnung am 2. Juli 2003 stehe mit der anerkannten Behinderung des Beigeladenen in Zusammenhang. Im Rahmen einer Abwägung der Interessen des Beigeladenen und des Arbeitgebers sei es ermessensgerecht, die Zustimmung wegen der allgemeinen Nachteile des Beigeladenen auf dem Arbeitsmarkt nicht zu erteilen. Insbesondere sei es ermessensgerecht, die lange Betriebszugehörigkeit und die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Klägerin ein präventives Verfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt und dass sie außerdem das Quorum zur Beschäftigung von Behinderten nicht erfüllt habe. Im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids sei der Klägerin zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis zunächst fortzusetzen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Berufung. Sie trägt im Wesentlichen vor: Die beabsichtigte Kündigung sei arbeitsrechtlich nicht offensichtlich rechtswidrig. Die mit den Abmahnungen vom 28. Januar 2002 und vom 25. Juni 2003 in Zusammenhang stehenden Umstände seien als Gründe für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht offensichtlich verbraucht und deshalb bei der Zustimmungsentscheidung zu berücksichtigen. Mit der zweiten Abmahnung sei dem Beigeladenen in Zusammenhang mit der eigenmächtigen Disposition der Arbeitszeit u. a. eine Frist bis zum 15. Juli 2003 zur Vorlage eines Attestes über die gesundheitlich verträglichen Arbeitszeiten gesetzt worden. Das sei zur Bewertung des Arbeitszeitverhaltens erforderlich gewesen. Ein solches Attest habe der Beigeladene nicht beigebracht; im Vorverfahren habe sich vielmehr herausgestellt, dass die früheren Angaben über gesundheitliche Gründe für unregelmäßige und unzureichende Arbeitszeiten nicht der Wahrheit entsprochen hätten. Der Beigeladene habe im Erörterungstermin bei dem Beklagten am 19. August 2003 erklärt, dass er durchaus in der Lage gewesen sei, um 9.00 Uhr seine Arbeit aufzunehmen, dass er sich dazu jedoch wegen einer Abrede mit seinem früheren Vorgesetzten Herrn W. nicht verpflichtet gesehen habe. Davon ausgehend habe es die ursprünglich angeführten und von der Klägerin als überprüfungsbedürftig angesehenen gesundheitlichen Gründe für den Dienstbeginn um 11.00 Uhr offenbar nicht mehr gegeben. Der Beigeladene habe nicht, wie er zuvor glauben gemacht habe, aufgrund seines Gesundheitszustandes, sondern - nur - wegen einer vorgeblichen Absprache mit einem früheren Vorgesetzten seine Arbeit nicht vor 11.00 Uhr am Morgen aufgenommen und bereits bis 17.00 Uhr beendet, obwohl er wöchentlich 40 Stunden Arbeitszeit geschuldet habe. In Kenntnis dessen würde die Klägerin bei den Abmahnungen auch ein unentschuldigtes und nicht zu entschuldigendes Fehlen genannt haben, anstatt Atteste für die vom Beigeladenen behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen zu fordern. Diese erst nach der zweiten Abmahnung bekannt gewordenen neuen Umstände müssten nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung bei einer Kündigung berücksichtigt werden. Davon abgesehen habe Herr W. dem Beigeladenen nur vorübergehend im Zusammenhang mit einer damals allmorgendlich anstehenden ambulanten Behandlung (und nicht etwa wegen der Einnahme von Tabletten) gestattet, später mit dem Dienst zu beginnen. Außerdem sei es nach der zweiten Abmahnung erneut zu einer Verletzung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes obliegenden Anzeigepflicht sowie der An- und Abmeldepflicht gekommen, als der Kläger den Arbeitsplatz bereits um 16.50 Uhr verlassen habe. Die erstmals in der Berufungsinstanz abgegebene Erklärung, er habe das damals angezeigt und mit gesundheitlichen Problemen begründet, sei als Schutzbehauptung zu werten, denn der Beigeladene hätte Anlass und Gelegenheit genug gehabt, eine solche Anzeige früher vorzutragen. Im Ausgangs- und im Widerspruchsverfahren sei bereits erklärt worden, dass die Arbeitspflicht des Beigeladenen erst um 18.00 Uhr endete. Die im Berufungsverfahren vorgelegten Atteste des Facharztes Dr. H. aus dem Jahre 2004 zur Belastungsmöglichkeit des Klägers bei Wiedereingliederungsmaßnahmen (Beginn ab 11.00 Uhr) seien für die streitbefangene Zeit nicht aussagekräftig. Im Übrigen sei der Beigeladene seit dem 31. Juli 2006 wieder im Dienst, den er vollschichtig ab 9.00 Uhr morgens versehe. Auch die Begründungen der angefochtenen Bescheide könnten nicht die Annahme rechtfertigen, diese seien zu diesem Tatsachenkomplex rechtmäßig, insbesondere ermessensgerecht. Ausgangs- und Widerspruchsbehörde seien von unzutreffenden Annahmen zu den arbeitsrechtlichen Pflichten des Beigeladenen, insbesondere zu dessen zeitlicher Verpflichtung ausgegangen, ohne diesen dazu zu befragen oder sonstige Ermittlungen dazu anzustellen. Die Pflicht, 40 Wochenstunden abzuleisten, sei inzwischen vom Arbeitsgericht Berlin in der Sache 7 Ca 5768/05 (Urteil vom 18. Mai 2005) festgestellt worden. Der Beigeladene habe im Dezember 2004 durch eine auf weiteres Arbeitsentgelt gerichtete Klage seine entsprechende Verpflichtung anerkannt.


Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. April 2005 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes Berlin vom 3. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses bei dem Integrationsamt Berlin vom 2. März 2004 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 7. Juli 2003 auf Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.


Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor: Mit der Abmahnung vom 25. Juni 2003 sei das Gesamtverhalten - unregelmäßiges Erscheinen am Arbeitsplatz ohne Vorlage eines entsprechend aussagekräftigen Attestes - abgemahnt worden. Dieses Verhalten sei danach wegen der Krankschreibung des Beigeladenen und der Freistellung vom Dienst nicht mehr aufgetreten. Kündigungsgrund sei das Arbeitszeitverhalten und nicht dessen Begründung gewesen. Die Abmahnungen schlössen einen Rückgriff auf die mit ihnen gerügten Verhaltensweisen zur Begründung einer Kündigung aus. Etwas anderes sei nur anzunehmen, wenn es sich nicht um echte Abmahnungen handele. Hier seien jedoch rechtliche Konsequenzen nur für den Wiederholungsfall angedroht worden. Das Verhalten am 2. Juli 2003 sei als einheitlicher, durch eine hohe Erregung des Beigeladenen gekennzeichneter sowie von seinem Krankheitsbild bestimmter Lebenssachverhalt zu sehen.

Der Beigeladene schließt sich dem Antrag des Beklagten an und trägt vor:

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass ein Arbeitgeber eine Pflichtwidrigkeit nicht doppelt durch eine Abmahnung und durch eine Kündigung sanktionieren könne. Im Übrigen sei die Warnfunktion einer Abmahnung nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm (NZA 1987, 26) bereits nach zwei Jahren verbraucht. Zur Frage der späten Arbeitsaufnahme und zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen sei zu sagen, dass der Klägerin seit Vorlage des Attestes vom 10. März 2001 dessen Unzulänglichkeit bekannt gewesen sei. Mit dem früheren Vorgesetzten W. sei die Vereinbarung getroffen worden, dass er erst ab 11.00 Uhr zum Dienst zu erscheinen brauche. Das habe die Klägerin ausweislich ihres Schreibens an das Integrationsamt vom 11. August 2003 bereits damals überprüft und nicht erst am 19. August 2003 davon erfahren. Die Rücksichtnahme auf seinen Gesundheitszustand ergebe sich auch aus den Schreiben der Klägerin vom 5. Oktober 2000. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf eines Arbeitszeitbetruges gehe deswegen fehl.

Vom 3. Juli 2003 an sei er - abgesehen von vier Tagen im September 2003 - bis zum 21. Juni 2006 arbeitsunfähig geschrieben worden. Der ihn behandelnde Facharzt für Psychiatrie und Neurologie Dr. H. habe ihm im Jahre 2004 bescheinigt, bei Wiedereingliederungsmaßnahmen werde ein Arbeitsbeginn ab 11.00 Uhr morgens empfohlen. Die Umstände der vorgeblichen Beleidigung des Vorgesetzten D. am 2. Juni 2003 seien umstritten und für sich betrachtet nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Das gelte auch für das vorgebliche vorzeitige und unentschuldigte Verlassen des Dienstes an diesem Tag. Letzteres habe er dem Vorgesetzten gegenüber damit begründet, dass er zu der Abmahnung schriftlich Stellung nehmen und wegen der aus der - aus seiner Sicht aggressiven - Gesprächsführung resultierenden Atemnot und aufkommenden Herzrhythmusstörungen zum Arzt gehen wolle . Sein Verhalten, insbesondere seine Äußerungen gegenüber dem Vorgesetzten D. am 2. Juli 2003, habe das Verwaltungsgericht zu Recht im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung gesehen. Die stressbeladene Situation bei der Entgegennahme der zweiten Abmahnung habe bei ihm behinderungsbedingt zu einer Fehleinschätzung der objektiven Umstände geführt. Wegen des von ihm als hämisch empfundenen Lächelns des Herrn D. habe er geäußert, er möge sich nicht so aufspielen; er sei auch nur ein kleines Männeken, ihm werde das Lächeln noch vergehen. Auch wenn das Verhalten nicht behinderungsbedingt wäre, würde es eine Kündigung in Anbetracht der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Gleiches gelte für den Umstand, dass ein Mitarbeiter den Arbeitsplatz vorzeitig verlasse, weil es ihm gesundheitlich schlecht gehe. Der Aufforderung aus dem zweiten Abmahnungsschreiben, bis zum 15. Juli 2003 eine ärztliche Bescheinigung beizubringen, habe er wegen der Krankschreibung seit dem 3. Juli 2003 nicht Folge leisten müssen. Seit dem 31. Juli 2006 komme er seiner Tätigkeit als Neufahrzeugverkäufer bei der Klägerin vollumfänglich nach.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten, die beigezogenen Schwerbehindertenakten und Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die beigezogenen Akten des Arbeitsgerichts und Landesarbeitsgerichts Berlin (7 Ca 5768/05/10 Sa 1460/05) Bezug genommen. Diese Unterlagen haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Das verwaltungsgerichtliche Urteil ist zu ändern; der Klage ist stattzugeben. Die Versagung der Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen durch das Integrationsamt Berlin vom 3. September 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des bei diesem Amt angesiedelten Widerspruchsausschusses vom 2. März 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die angefochtenen Bescheide sind daher aufzuheben. Der Beklagte ist gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO antragsgemäß zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Entscheidung zu treffen.

I. Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, handelt es sich bei dem Bescheid des Integrationsamtes über die Zustimmung um eine nach § 113 VwGO i.V.m. § 114 VwGO nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Das bedeutet, dass das Gericht anhand der verlautbarten Gründe der Verwaltungsentscheidung zu prüfen hat, ob die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig war, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist; insbesondere ist zu berücksichtigen, ob das Amt bei seiner Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob es den maßgeblichen Sachverhalt ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Letzteres kann hinsichtlich des für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunktes des Erlasses des Widerspruchsbescheides (BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 1993 - 5 B 80.92 -, br 1994, 21 = Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 7 zur Vorgängerregelung des § 15 SchwbG) nicht festgestellt werden.

Der Beklagte hat nach § 85 SGB IX - ähnlich wie zuvor nach § 15 SchwbG - die Aufgabe, Sonderkündigungsschutz für Behinderte zu gewähren. Es handelt sich um ein Fürsorgegesetz, das dem Ausgleich der besonderen Nachteile des behinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt dient (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287, 292). Der Beklagte soll einen ermessensgerechten Ausgleich zwischen den gegensätzlichen Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers finden. Von besonderer Bedeutung sind für den behinderungsbedingten Kündigungsschutz die Kündigungsgründe, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336). In diesem Bereich bedarf der schwerbehinderte Arbeitnehmer des besonderen Schutzes. Er soll nicht wegen der besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung ausgesetzt ist, gegenüber den gesunden Arbeitnehmern ins Hintertreffen geraten. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 85 SGB IX trifft das Integrationsamt eine Ermessensentscheidung, die gemäß § 39 SGB I nur durch Sinn und Zweck des SGB IX gebunden ist. Diese Entscheidung erfordert eine Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992, a. a. O.). Bei dieser Abwägung muss das Integrationsamt berücksichtigen, ob und inwieweit die Kündigung die besondere, durch das körperliche Leiden bedingte Stellung des behinderten Menschen im Arbeitsleben berührt. Es ist hingegen grundsätzlich nicht Aufgabe des Integrationsamtes, bei seiner Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu wahren, die beim arbeitsrechtlichen Schutz zu würdigen sind, den das Kündigungsschutzgesetz bietet. Das Integrationsamt hat nicht - gleichsam parallel zum Arbeitsgericht - über die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu befinden (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992, a. a. O.). Rechtfertigen die aus der Schwerbehinderung herrührenden Belange die Versagung der Zustimmung zur Kündigung nicht, so ist sie zu erteilen und dem Arbeitgeber diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für behinderte Menschen gäbe. Der Schwerbehindertenschutz gewinnt hingegen an Gewicht, wenn die Kündigung auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995, a. a. O.). Bei der Zustimmung zur - hier nicht anstehenden - außerordentlichen Kündigung hat der Gesetzgeber das in § 91 Abs. 4 SGB IX dadurch verdeutlicht, dass dort die Zustimmung erteilt werden soll, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht in Zusammenhang mit der Behinderung steht.

Auch für den vorliegenden Rechtsstreit ist nach dem Zweck der Zustimmungsermächtigung von zentraler Bedeutung, ob die Gründe, die im maßgeblichen Zeitpunkt für die beabsichtigte Kündigung in Betracht kamen, auf der anerkannten Behinderung des Beigeladenen beruhten oder doch jedenfalls in engem Zusammenhang damit standen. Der Beklagte hat insoweit sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, denn er ist ausweislich der Gründe des Widerspruchsbescheides davon ausgegangen, dass alle von ihm gewürdigten und seines Erachtens in Betracht kommenden Kündigungsgründe aus der Zeit vor und nach Erlass der zweiten Abmahnung mit der Behinderung des Beigeladenen in Zusammenhang stünden bzw. dass ein solcher Zusammenhang jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne. Diese Annahme ist teilweise falsch. Im Übrigen hat der Beklagte zugunsten des Beigeladenen einen Sachverhalt unterstellt, der als Grundlage seiner Entscheidung der Aufklärung bedurft hätte. Beruht die Ermessensentscheidung des Beklagten in wesentlichen Punkten auf einer Fehleinschätzung von Tatsachen und im Übrigen auf einer nicht durch die gebotene Aufklärung gesicherten Tatsachengrundlage, so leidet sie an einem Abwägungsdefizit und ist fehlerhaft.

1. Nach den für den Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides ersichtlichen Umständen wollte die Klägerin die beabsichtigte Kündigung auf das in beiden Abmahnungsschreiben monierte Arbeitszeitverhalten des Beigeladenen, d. h. eine eigenmächtige tägliche Verkürzung der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit und das damit im Zusammenhang stehende Verhalten des Beigeladenen, sowie sein Verhalten bei der Übergabe des zweiten Abmahnungsschreibens am 2. Juli 2003 stützen.

a) Der Beklagte durfte nicht - wie im Widerspruchsbescheid vom 2. März 2004 geschehen - unterstellen, dass die verspätete Arbeitsaufnahme durch den Beigeladenen auf dessen anerkannter Behinderung beruhte. Das Attest der Ärztin Dr. B. vom 12. März 2001, dem zufolge der Beigeladene nach morgendlicher Tabletteneinnahme einer Ruhepause bedarf, bestätigt nicht, dass ihm eine Arbeitsaufnahme vor 11 Uhr morgens nicht möglich war. Der Beigeladene hat auch die von der Klägerin verlangte und schon lange ausstehende ärztliche Bescheinigung zu der von ihm behaupteten Unfähigkeit, den Dienst vor 11.00 Uhr morgens zu beginnen und vollzeitigen Dienst zu leisten, weder innerhalb der ihm mit der zweiten Abmahnung gesetzten Frist noch später beigebracht. Vielmehr hat er sich im August 2003 gegenüber dem Integrationsamt und dies bestätigend auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat dahin eingelassen, dass er seinen Dienst sehr wohl um 9.00 Uhr hätte antreten und auch vollzeitigen Dienst hätte leisten können. In der mündlichen Verhandlung am 28. März 2007 hat er dazu erläutert, er hätte lediglich mit der Einnahme der Tabletten, deren Wirkung ihn vorübergehend an das Haus binde, früher beginnen müssen. So verfahre er inzwischen seit der Wiederaufnahme seiner Arbeit am 31. Juli 2006. Seither beginne er seine berufliche Tätigkeit bei der Klägerin daher um 9.00 Uhr morgens.

Ohne Erfolg beruft sich der Beigeladene inzwischen wieder - und insofern in Widerspruch zu der zuvor genannten Argumentation - wie bereits vor den Abmahnungen darauf, er sei doch aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, seinen Dienst vor 11.00 Uhr aufzunehmen. Er begründet das nunmehr mit den im Jahre 2004 von dem Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. H. ausgestellten Bescheinigungen, die für 2004 im Falle seiner Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess einen morgendlichen Beginn ab 11.00 Uhr empfohlen hatten. Diese nach neuerlicher Erkrankung und stationärer Behandlung in der Zeit vom 6. November 2003 bis zum 7. Januar 2004 erteilten Bescheinigungen für das Jahr 2004 belegen einen Hinderungsgrund für die in den Abmahnungen der Jahre 2002 und 2003 erfassten Zeiträume jedoch nicht. Wie der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, hat sich nach der letzten Abmahnung vom 25. Juni 2003 eine weitere Erkrankung ergeben, die nach der stationären Behandlung neben den bisher eingenommenen Medikamenten zur Verordnung von Psychopharmaka geführt hat.

b) War bereits vor Erlass des Widerspruchsbescheides aufgrund der Angaben des Beigeladenen vom 19. August 2003 geklärt, dass die in der Vergangenheit behauptete, mit gesundheitlichen Gründen erläuterte Hinderung, den Dienst um 9.00 Uhr zu beginnen, nicht bestand, so war das Vertrauen des Arbeitgebers in die Verlässlichkeit der Angaben des Beigeladenen, in seine Vertragstreue und in seine Kollegialität gegenüber den anderen Mitarbeitern aus dem Verkaufsdienst, die in der Zeit bis zum 2. Juli 2003 für ihn während der versäumten Stunden hatten eintreten müssen, im Übrigen in einem weiteren und nicht unerheblichen Maße beschädigt. Die danach bis zum Erlass der zweiten Abmahnung durchgehaltene wahrheitswidrige Angabe des Beigeladenen, seine eigenwillige Arbeitszeitgestaltung und die zeitliche Minderleistung beruhten auf gesundheitlichen und damit auf mit der Behinderung in Zusammenhang stehenden Gründen, ist nicht durch die Behinderung veranlasst. Die Folgen des im Jahre 1991 erlittenen Schlaganfalls wie auch die im Übrigen als Behinderungen anerkannten körperlichen Leiden hinderten den Beigeladenen seit der ersten Abmahnung nicht daran, die Wahrheit zu sagen und bereits damals einzuräumen, dass er gesundheitlich in der Lage sei, seinen Dienst um 9.00 Uhr anstatt um 11.00 Uhr zu beginnen und vollschichtig zu arbeiten. Die wahrheitswidrig auf gesundheitliche Gründe gestützte Minderleistung hatte nichts mit den anerkannten Behinderungen zu tun. Behinderungsbedingte Gründe waren nur vorgeschoben. Soweit diese Umstände zur Kündigung herangezogen werden, bedarf der Beigeladene nicht eines besonderen Schutzes gegenüber gesunden Arbeitnehmern. Es handelt sich auch nicht um unerhebliche Nebenfragen, denn die Erkenntnis über die wahrheitswidrige Angabe des Beigeladenen zu den Gründen für die erbrachten zeitlich unzureichenden Arbeitsleistungen war geeignet, das Vertrauen der Klägerin nachhaltig zu erschüttern. Zugleich bewies die Verhaltensweise des Beigeladenen wegen der Auswirkungen der Fehlzeiten auf die übrigen Mitarbeiter des Betriebes ein schlechtes Sozialverhalten. Diesen zur Zeit des Erlasses des Widerspruchsbescheides bekannten und durch die Einlassungen des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren geklärten Sachverhalt, der zur Begründung der beabsichtigten Kündigung hätte herangezogen werden können, hat der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden übersehen bzw. fehlerhaft gewürdigt.

c) Außerdem hat der Beklagte im vorgenannten Zusammenhang für seine Entscheidung wesentliche Gründe nicht aufgeklärt, sondern ist ohne nähere Prüfung sowie auch ohne nähere Befragung des Beigeladenen zu dessen Gunsten davon ausgegangen, es sei zweifelhaft gewesen, ob dieser von ihm unstreitig nicht geleistete Arbeitszeiten von bis zu 40 Stunden in der Woche arbeitsrechtlich geschuldet habe. Das ist inzwischen vom Arbeits- und vom Landesarbeitsgericht zugunsten der Klägerin geklärt worden (Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Mai 2005 - 7 Ca 5768/05 -, UA S. 19 f. = Arbeitsgerichtsakte Bd. II Bl. 412 f., und das bestätigende Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 13. Oktober 2005 - 10 Sa 1460/05 -, GA Bd. III Bl. 108 ) und wird auch vom Beigeladenen nicht substantiiert bestritten, der in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren - 7 Ca 5768/05 - entsprechende Lohnnachforderungen gestellt hatte. Der Beigeladene hat gegenüber dem Arbeitsgericht insbesondere eingeräumt, dass die anderen Ladenverkäufer mindestens 40 Stunden/Woche gearbeitet hätten und dass auch er selbst bis zu seiner Erkrankung durch einen Hirninfarkt im Jahre 1991 in diesem Umfang tätig gewesen sei. In dem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Arbeitszeitgestaltung, insbesondere die Unterschreitung von täglich acht Stunden Arbeitszeit durch eine vielfach nur in der Zeit von 11.00 bis 17.00 Uhr ausgeübte Tätigkeit - wie der Beigeladene im Vorverfahren behauptet hat - nach dem Gehirninfarkt durch eine Absprache mit einem früheren Vorgesetzten gerechtfertigt war sowie ob das nur für die Dauer einer damals anstehenden ambulanten ärztlichen Behandlung galt. Denn von der Fortdauer eines bis dahin etwa gegebenen Dispenses konnte der Beigeladene spätestens mit der ersten Abmahnung seines entsprechenden Verhaltens nicht mehr ausgehen.

d) Zum Verhalten am 2. Juli 2003 hätte der Beklagte ebenfalls nicht ungeprüft zugunsten des Beigeladenen allein behinderungsbedingte Ursachen (hier: Folgen des anerkannten "depressiven Erschöpfungssyndroms") annehmen bzw. zu dessen Gunsten davon ausgehen dürfen, solche Ursachen seien nicht auszuschließen. Es ist nachvollziehbar, dass der Beigeladene damals erregt und nicht in der Lage war, besonnen und gelassen zu reagieren. Eine erregte Zurückweisung der Abmahnungsgründe wäre insoweit erklärlich. Nachvollziehbar mag auch ein Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem Verlassen des Arbeitsplatzes erscheinen, wenn es nicht - wie der Beigeladene im Vorverfahren erklärt hat - ohnehin auf körperlichen gesundheitlichen Störungen beruhte und - wie er allerdings erstmals in zweiter Instanz und im Widerspruch zum Vortrag der Klägerin behauptet hat - von ihm gegenüber dem Vorgesetzten damals auch damit erklärt worden ist. Es kann jedoch nicht ohne weiteres den Folgen der anerkannten Schwerbehinderung zugerechnet werden, dass er den Vorgesetzten, der ihn etwa 10 bis 30 Minuten nach der Mitteilung über die zweite Abmahnung aufsuchte, mit den Worten "Sie sind so ein kleines Männeken und Ihnen wird das blöde Lachen auch noch vergehen" beleidigte und herabsetzte. Insoweit ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass es sich um eine notwendige oder auch nur adäquate Folge des anerkannten depressiven Erschöpfungssyndroms handelte. Ebenso wenig kann in Würdigung des dieser Anerkennung zugrunde liegenden Gutachtens der Ärztin G. vom 27. September 1995 ohne weitere Prüfung angenommen werden, dass sich die Beleidigung einer dort beschriebenen Affektlabilität bzw. einer Affektinkontinenz zuschreiben ließe, zumal auch der Vertreter des Beigeladenen zur Zeit des Erlasses des Widerspruchsbescheides diese Umstände nicht der Behinderung zugeordnet hat. Jedenfalls entspricht es nicht den Anforderungen an eine sachgerechte Ermessensausübung, dass der Widerspruchsausschuss entgegen dem Vorbringen des Vertreters des Beigeladenen ohne eigene Sachkunde und ohne die alsdann nach § 20 Abs. 1 und 2 und § 21 SGB X gebotene Aufklärung (vgl. BVerwGE, Urteil vom 19. Oktober 1995, a.a.O., und OVG Berlin, Urteil vom 24. September 1998 - OVG 6 B 7.95 -, UA S. 11 f.) bei seiner Entscheidung argumentiert hat, es sei nicht auszuschließen, dass auch dieser Umstand mit der Behinderung des Beigeladenen zusammenhänge. Die Frage, ob das beleidigende Verhalten mit der anerkannten Behinderung in Zusammenhang stand, ist materiellrechtlich bei der Beurteilung nach § 85 SGB IX von nicht geringer Bedeutung. War dieses Verhalten, das geeignet war, das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nachhaltig zu stören, nicht behinderungsbedingt, so bedarf der Beigeladene bei einer darauf gestützten Kündigung nicht in besonderem Maße des Schutzes als Schwerbehinderter.

Die Frage, ob der Beklagte zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Vorkommnisse am 2. Juli 2003, insbesondere die vom Beigeladenen am 2. Juli 2003 gegenüber dem Vorgesetzten abgegebene Äußerung, auf der Behinderung beruhten, bzw. ob zugunsten des Beigeladenen jedenfalls angenommen werden muss, dass ein Zusammenhang nicht ausgeschlossen werden kann, bedarf im vorliegenden Gerichtsverfahren nicht der Aufklärung, da die Ermessensentscheidung des Beklagten auch unabhängig davon bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ist und der Beklagte ohnehin in eine neue Prüfung und ggf. Aufklärung eintreten muss (vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 4. März 2002, - 7 S 1651/01 -, br 2003, 29 ff.).

2. Dagegen ist die von dem Beklagten getroffene Entscheidung, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung zu versagen, nicht im Ergebnis bereits deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin damals offensichtlich kein Recht zur Kündigung des Beigeladenen gehabt hätte bzw. aus anderen Gründen insoweit eine Ermessensreduzierung auf eine derartige Entscheidung gegeben ist.

Grundsätzlich ist im Rahmen der Entscheidung nach § 85 SGB IX die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung nicht zu beurteilen. Die Prüfung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz obliegt vielmehr den Arbeitsgerichten. Allerdings wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung erwogen, dass die Rechtmäßigkeit der Kündigung, für die eine Zustimmung des Integrationsamtes beantragt wird, von diesem Amt ausnahmsweise dann berücksichtigt werden kann und dass die Zustimmung versagt werden muss, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegt, d.h. sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992, a.a.O.; vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 4. März 2002, a. a. O.). Die vom Verwaltungsgericht und vom Beigeladenen dafür genannten Gründe tragen hier eine solche Annahme jedoch nicht.

a) Eine Kündigung des Beigeladenen wäre zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht - wie er meint - arbeitsrechtlich offensichtlich unwirksam, weil die Klägerin es unterlassen hat, vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX im Rahmen eines Präventionsverfahrens möglichst frühzeitig das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihm alle Möglichkeiten zu erörtern, mit denen Schwierigkeiten beseitigt und das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft hätte fortgesetzt werden können. Die Versäumung des Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist bereits nach dem Wortlaut der Bestimmung sanktionslos. Wenn auch das Unterlassen zu Lasten des Arbeitgebers bei der arbeitsgerichtlichen Bewertung der Kündigungsgründe Berücksichtigung finden kann, so ist dieses Verfahren doch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (so auch Bundesarbeitsgericht - BAG - Entscheidung vom 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 -, zitiert nach der Pressemitteilung in juris).

Der Umstand der Nichtdurchführung eines Präventionsverfahrens im Sinne des § 84 SGB IX mag zwar bei der Abwägungsentscheidung nach § 85 SGB IX grundsätzlich Berücksichtigung finden können. Er wiegt jedoch hier die vorgenannten Ermessensdefizite nicht auf im Sinne einer Reduzierung auf die allein richtige Versagung der Zustimmung. Eine Zustimmung wäre hier allein wegen eines Versäumnisses nach § 84 SGB IX nicht ermessenswidrig, zumal es um eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen geht, die in wesentlichen Punkten nicht auf der anerkannten Behinderung beruhten, deretwegen der Beigeladene daher auch nicht in besonderem Maße des Schutzes bedarf, den das SGB IX bietet. Die Klägerin hatte dem Beigeladenen immer wieder in Gesprächen und Schreiben mitgeteilt, dass sie auf krankheitsbedingte Einschränkungen Rücksicht nehmen würde; insoweit bedurfte es nicht des vermittelnden Eingreifens des Integrationsamtes. Die Fehlzeiten des Beigeladenen, die nicht durch Attest belegt waren, waren nach seinen bereits im Verwaltungsverfahren gemachten Angaben ebenso wenig behinderungsbedingt wie die Tatsache, dass er zu deren Gründen falsche Angaben gemacht hatte. Insoweit hätte jedenfalls keine Notwendigkeit bestanden, die Schwerbehindertenfachbehörde wegen ihres besonderen Sachverstandes zur Sicherung eines Arbeitsplatzes für einen behinderten Menschen hinzuzuziehen wie etwa bei der Prüfung, ob in einem Betrieb ein behinderungsgerechter Arbeitsplatz gefunden oder eingerichtet werden kann.

b) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass jedenfalls wesentliche Teile der Gründe für die beabsichtigte Kündigung offensichtlich nicht geeignet wären, diese zu stützen, und dass deshalb einer damit begründeten Kündigung die Zustimmung versagt werden müsste.

aa) Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Verhaltens des Beigeladenen vor der Übergabe des zweiten Abmahnungsschreibens war im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - infolge der beiden gegenüber dem Beigeladenen ausgesprochenen Abmahnungen offensichtlich erloschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erlischt das Kündigungsrecht insgesamt durch Verzicht, wenn der Kündigungsberechtigte wegen des ihm bekannten Kündigungssachverhalts eine Abmahnung ausspricht und sich die für die Kündigung maßgeblichen Umstände nicht später geändert haben (BAG, Urteil vom 10. November 1988 - 2 AZR 215/88 -, NJW 1989, 2493 ff., und Urteil vom 6. März 2003 - 2 AZR 128/02 -, NZA 2003, 1388 ff.; s. a. Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 16. Februar 2006 - 10 Sa 1618/05 -, zitiert nach juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Berlin kann ein Verzicht nur angenommen werden, wenn die Abmahnungen deutlich und unzweifelhaft zu erkennen geben, dass der Arbeitgeber den Pflichtverstoß bzw. die Pflichtverstöße damit als ausreichend sanktioniert und die Sache als erledigt ansieht. Ein entsprechendes Vertrauen des Arbeitnehmers ist nur gerechtfertigt, wenn der Verzicht eindeutig ist und wenn nicht weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder nachträglich bekannt werden. Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht hier zu Unrecht festgestellt, die mit der eigenmächtigen Gestaltung der Arbeitszeit in Zusammenhang stehenden Umstände seien mit dem Erlass der zweiten Abmahnung offensichtlich sämtlich verbraucht.

Die Klägerin hat mit der zweiten Abmahnung verdeutlicht, dass ihre Bewertung des Arbeitszeitverhaltens des Beigeladenen noch davon abhänge, ob es ihm möglich und ob er ggf. bereit sei, durch Vorlage des bereits zuvor geforderten ärztlichen Attestes zu belegen, dass der Arbeitsbeginn ab 11.00 Uhr morgens und die Unterschreitung der geschuldeten Wochenstundenzahl - dem langjährigen Vortrag des Beigeladenen entsprechend - durch Erkrankung bzw. durch die anerkannte Behinderung veranlasst gewesen seien und auch künftig veranlasst sein würden. Sie hat ihm deshalb mit der zweiten Abmahnung eine Frist für die Vorlage des wiederum angeforderten Attestes als Beleg für seine Behauptung gesetzt, er könne aus gesundheitlichen Gründen den Dienst nicht vor 11.00 Uhr beginnen. Das bedeutet, dass die Klägerin den vor der Abmahnung liegenden Zeitraum noch nicht als abschließend sanktionsfähig ansah, solange sie von der Möglichkeit ausgehen musste, der Beigeladene habe es bislang lediglich versäumt, ein Attest für eine vorhandene teilweise Arbeitsunfähigkeit beizubringen. Daher bestehen jedenfalls erhebliche Zweifel daran, ob das gerügte, aber noch nicht abschließend zu bewertende Verhalten mit der zweiten Abmahnung eindeutig abgetan und damit als Grundlage für eine Kündigung in keiner Form mehr geeignet war.

Ferner haben sich nach den Abmahnungen im Verwaltungs- und im Vorverfahren, also bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 2. März 2004, weitere Gründe ergeben, die zu einem erhöhten Vertrauensverlust der Klägerin wegen eines vor der Abmahnung liegenden Verhaltens geführt haben und die in die Begründung der beabsichtigten Kündigung schon zur Zeit des Erlasses des Widerspruchsbescheides hätten einfließen können. Wie bereits oben unter 1. a) dargelegt, hat der Beigeladene die von der Klägerin verlangte und schon lange ausstehende ärztliche Bescheinigung zu der von ihm behaupteten Unfähigkeit, den Dienst vor 11.00 Uhr morgens zu beginnen und vollzeitigen Dienst zu leisten, weder innerhalb der ihm mit der zweiten Abmahnung gesetzten Frist noch später beigebracht. Vielmehr hat er sich im August 2003 gegenüber dem Integrationsamt und dies bestätigend auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat dahin eingelassen, dass er seinen Dienst sehr wohl um 9.00 Uhr hätte antreten und auch vollzeitigen Dienst hätte leisten können. Der Beigeladene kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin hätte vom Fehlen gesundheitlicher Gründe bereits vor den Abmahnungen gewusst, weil das von ihm im Jahre 2001 beigebrachte Attest der Ärztin Dr. B. vom 10. März 2001 zur Notwendigkeit einer Ruhephase nach morgendlicher Tabletteneinnahmeseine Angaben nicht, jedenfalls nicht substantiiert gestützt habe. Da er sich anschließend zur Arbeitszeitgestaltung bis zur zweiten Abmahnung weiter auf gesundheitliche Gründe berufen hatte, gewann die Klägerin erst danach im Verlauf des Verwaltungsverfahrens die erforderliche hinreichende Klarheit über Art und Ausmaß der Pflichtverletzung.

bb) Die beabsichtigte Kündigung wäre nach dem Erkenntnisstand zur Zeit des Erlasses des Widerspruchsbescheides mit Gründen, die das Verhalten des Beigeladenen im Zeitraum bis zur zweiten Abmahnung betreffen, auch nicht ohne jeden Zweifel rechtswidrig, wenn man die von der Klägerin substantiiert bestrittene Behauptung des Beigeladenen als richtig unterstellt, dass er sein Arbeitszeitverhalten - wie er in Anlehnung an ein Schreiben vom 2. Juni 1997 vorträgt - auch unabhängig von der Dauer einer ambulanten medizinischen Behandlung wegen einer entsprechenden Absprache mit seinem früheren Vorgesetzten Herrn W. ausgeübt habe. Das rechtfertigte das späte Kommen und die unzureichende Arbeitsdauer jedenfalls in der Zeit seit der ersten Abmahnung nicht, weil ihm mit dem Arbeitgeberschreiben vom 5. Oktober 2000 und in den Besprechungen vom 15. Januar und 3. März 2001, spätestens aber mit der ersten Abmahnung verdeutlicht worden ist, dass der Arbeitgeber künftig nur noch gesundheitliche Gründe für die Nichteinhaltung der Arbeitszeiten, insbesondere für einen Dienstbeginn nach 9. 00 Uhr würde gelten lassen. Gerade im Fehlen solcher Gründe und in der Tatsache, dass er diese dennoch bis zu den erteilten Abmahnungen wider besseren Wissens behauptet hatte, liegen - erst nach der zweiten Abmahnung bekannt gewordene - Umstände, die das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber weiter trübten. Zumindest die nach der ersten Abmahnung eingetretenen eigenmächtigen Verkürzungen der Arbeitszeit waren aus den vorgenannten Gründen nach dem neuen Kenntnisstand zur Zeit des Erlasses des Widerspruchsbescheides auch unter Berücksichtigung der noch von einem insoweit ungeklärten Sachverhalt ausgehenden zweiten Abmahnung nicht - jedenfalls nicht offensichtlich - für die Berücksichtigung im Rahmen einer Kündigung verbraucht.

An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Klägerin im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht - 10 Sa 1460/05 - in der mündlichen Verhandlung am 13. Oktober 2005 verpflichtet hat, die Abmahnung vom 28. Januar 2002 aus der Personalakte des Beigeladenen zu entfernen. Denn das betraf nicht die darin enthaltenen Ausführungen zum Dienstbeginn um 11.00 Uhr, sondern nur einzelne der in der Abmahnung genannten und davon unabhängigen Fehlzeiten (Seite 2, 2. Absatz der Abmahnung vom 28. Januar 2002). Die Klägerin hat sich dementsprechend in der vor dem Landesarbeitsgericht abgegebenen Erklärung vorbehalten, das Abmahnungsschreiben ohne diese konkret bezeichneten Fehlzeiten neu auszustellen. Das ist inzwischen auch geschehen.

cc)Die offensichtliche Rechtswidrigkeit einer noch auszusprechenden Kündigung ergibt sich nicht - wie der Beigeladene meint - aus heutiger Sicht, weil die Warnfunktion der in den Jahren 2002 und 2003 ausgesprochenen Abmahnungen als Voraussetzung für eine Kündigung durch Zeitablauf unbeachtlich geworden sei. Es ist schon nicht offensichtlich, dass diese Warnfunktion wirkungslos wird, wenn ein Arbeitgeber die Kündigung rechtzeitig in Angriff genommen hat (vgl. hier den auf Zustimmung zur Kündigung gerichteten Antrag der Klägerin nach dem SGB IX vom 7. Juli 2003), sie jedoch wegen der Dauer eines Verfahrens nach § 85 SGB IX einstweilen nicht aussprechen kann (s. a. LAG Berlin, Urteil vom 13. Oktober 2005 - 10 Sa 1460/05 - zu 2.2 der Entscheidungsgründe sowie das zugrunde liegende Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Mai 2005 - 7 Ca 5768/05 -, UA S. 13).

c) Die Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung rechtfertigt sich ferner nicht allein daraus, dass die Klägerin damals - wie der Beklagte in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid ausgeführt hat - die Pflichtzahl an zu beschäftigenden behinderten Menschen (vgl. § 71 SGB IX) nicht erfüllt hatte. Zwar kann diese Überlegung in die Ermessenserwägungen eingestellt werden (vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -, zitiert nach juris) und bei der Gewichtung der Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt werden. Ihr kommt jedoch keine die Versagung der Zustimmung tragende Bedeutung zu. Die Notwendigkeit der Zustimmung zur Kündigung dient in erster Linie dem Schutz des einzelnen behinderten Beschäftigten und ist von den allgemeinen, diesen Beschäftigten nicht berührenden Pflichten des Arbeitgebers gesondert zu betrachten (vgl. Neumann, Pahlen, Majerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl., § 85 RdNr. 32). Derjenige, der über die Pflichtzahl hinaus beschäftigt wird, genießt deswegen grundsätzlich keinen anderen, insbesondere keinen geringeren Schutz als derjenige, dessen Arbeitgeber seiner allgemeinen Pflicht nicht genügt.

d) Auch das Argument, der Beigeladene habe durch seinen Anwalt glaubhaft versichert, dass es künftig zu keinen Schwierigkeiten mehr kommen werde, ist allein nicht geeignet, die Entscheidung des Beklagten - trotz der Defizite im Übrigen - als ermessensgerecht anzusehen. Dazu ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene bereits durch Vorgespräche im Jahre 2001 sowie durch die erste Abmahnung nachhaltig gewarnt worden war und sich dennoch nicht gehindert gesehen hat, seine Arbeitszeit außerhalb von Zeiten einer Erkrankung weiter nach eigenem Gusto zu gestalten und dafür wider besseren Wissens gesundheitliche Notwendigkeiten anzuführen.

e) Schließlich war die Versagung der Zustimmung nicht allein wegen der langen ohne Beanstandungen gebliebenen Zugehörigkeit des Beigeladenen zum Betrieb geboten, zumal sich die Gründe für den verhaltensbedingt bei der Klägerin eingetretenen Vertrauensverlust nicht in einem einzigen Verhalten erschöpfen. Vielmehr hat der Beigeladene den verspäteten Arbeitsbeginn über Jahre hinweg und auch noch nach der ersten Abmahnung unter Vorspiegelung von gesundheitlichen Gründen betrieben. Im Übrigen ist es Aufgabe des arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens, im Rahmen von § 1 Abs. 1 und 2 KSchG bei der verhaltensbedingten Kündigung im Rahmen einer auch dort vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung (BAG, Urteil vom 26. Mai 1982, NJW 1983, 700) die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu prüfen.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Referenznummer:

R/R2870


Informationsstand: 18.12.2007