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Mitbestimmung des Personalrats, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung bei der Versetzung eines Beamten

Gericht:

VG Düsseldorf 2. Kammer


Aktenzeichen:

2 K 6821/09


Urteil vom:

14.12.2010


Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage ungeachtet des Umstandes zulässig, dass die Klägerin sich auch um eine andere Verwendung bemüht hat. Hierdurch wird das Rechtsschutzbedürfnis für die mit der Klage verfolgte und von ihr vorrangig angestrebte Rückkehr zu der Polizeireiterstaffel des PP E nicht in Frage gestellt. Dies umso weniger, als sich ihre Bewerbung zur Reiterstaffel nach L2 dadurch erledigt hat, dass es nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zur Einrichtung dieser weiteren Landesreiterstaffel jedenfalls auf absehbare Zeit nicht kommen wird.

Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.

Die Umsetzungsverfügung des PP E vom 30. April 2009 unterliegt der Aufhebung, weil sie unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ergangen und die Klägerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist. Zudem steht der Klägerin in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Umsetzungsmaßnahme zu.

Das folgt allerdings noch nicht daraus, dass eine Anhörung der Klägerin unmittelbar vor Erlass der streitbefangenen Verfügung nicht ersichtlich ist und die Verfügung selbst - abgesehen von dem nichtssagenden Hinweis auf 'dienstliche Gründe' - keinerlei Begründung für die getroffene Maßnahme enthält. Da die Umsetzung kein Verwaltungsakt ist, gelten die Bestimmungen der §§ 28, 39 VwVfG NRW nicht unmittelbar. Zudem dürfte die Klägerin aufgrund der zuvor (etwa am 21. November 2008) geführten Gespräche über die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für ihre Umsetzung informiert worden sein und auch Gelegenheit gehabt haben, ihre Sicht der Dinge darzulegen. Jedenfalls wäre ein derartiger Mangel im weiteren Verwaltungsverfahren und im Klageverfahren geheilt worden.

Die Umsetzungsverfügung erweist sich aber deshalb als rechtswidrig, weil der zuständige Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Diesem wurde die Umsetzungsverfügung lediglich im Nachhinein per E-Mail zugeleitet. Die Maßnahme hätte aber nach §§ 72 Abs. 1 Nr. 5, 66 Abs. 1 LPVG seiner vorherigen Zustimmung bedurft. Nach diesen Bestimmungen unterliegt eine Umsetzung der Mitbestimmung des Personalrates, wenn sie 'mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört'. Gemäß § 1 Umzugskostengesetz NRW i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) Bundesumzugskostengesetz gehört zum Einzugsgebiet des Dienstortes der Bereich, der von der Wohnung des Beamten auf einer üblicherweise befahrenen Strecke weniger als 30 km entfernt ist. Diese Verknüpfung des Personalvertretungsrechts mit Begriffsbestimmungen aus dem Umzugskostenrecht spricht dafür, als Ausgangspunkt der Ermittlung der Entfernung auf die Wohnung des Beamten abzustellen. Ungeachtet dessen, dass der Personalrat bei der Wahrnehmung der Mitbestimmung regelmäßig dienstliche Belange, insbesondere die Auswirkungen einer Personalmaßnahme auf die betroffene Dienststelle, in den Blick zu nehmen hat, dient das personalvertretungsrechtliche Handeln zugleich den Interessen des einzelnen Beamten.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 39/85 -, m.w.N., ZBR 1987, 286.

Indem das Personalvertretungsrecht bei Umsetzungsmaßnahmen durch die Bezugnahme auf das Umzugskostenrecht die Zustimmungspflicht von einer bestimmten Entfernung abhängig macht, die der Bedienstete zum Dienst zurückzulegen hat, rückt es dessen Interessen in den Vordergrund. In einem solchen Fall ist es naheliegend, die gerade für den Bediensteten mit dem Dienststellenwechsel verbundenen Belastungen in den Blick zu nehmen, und diese bemessen sich vorrangig, wenn nicht ausschließlich, nach der Entfernung, die der Bedienstete täglich von seiner Wohnung aus zurücklegen muss. Maßgebend ist hiernach die Beziehung der Wohnung des Beschäftigten zum neuen Dienstort und nicht die räumliche Beziehung der Dienstorte zueinander, sodass es auch unerheblich ist, wenn der bisherige und der neue Dienstort weniger als 30 km auseinander liegen.

So auch Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblattsammlung, Bd. II, Stand: Juni 2010, § 72 LPVG, Rn. 201 f.; Welkoborsky, Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Basiskommentar, 2008, § 72 Rn. 27; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Beschluss vom 5. August 2010 - 2 L 996/10 -.

Allerdings ist nach herrschender Ansicht als 'Dienstort' die politische Gemeinde zu verstehen, in deren Gebiet sich der Dienststellenteil befindet, dem der (neue) Dienstposten des Beamten organisatorisch zugeordnet ist. Die Anwendung des Mitbestimmungstatbestandes scheidet demnach aus, wenn sich die Umsetzung innerhalb des Gemeindegebiets vollzieht. Nach allem bestimmt sich die maßgebliche Entfernung in der Relation Wohnung - Gemeindegrenze des neuen Dienstortes.

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., Rn. 201; Welkoborsky, a.a.O., Rn. 27; VG Arnsberg, Beschluss vom 28. August 2009 - 20 K 1556/08.PVL -, Rn. 22, juris.

Auch hiernach unterliegt aber die Umsetzung der Klägerin der Mitbestimmung des Personalrats. Zum einen steht eine Gemeinde übergreifende Umsetzung in Rede, weil die bisherige Dienststelle der Klägerin, die Landesreiterstaffel, ihren Sitz in der Gemeinde X (Kreis W) hat und der neue Dienstort E ist. Zum anderen beträgt die Entfernung zwischen der Wohnung der Klägerin in X1, In C2 9, und der Stadtgrenze von E (ermittelt nach 'Google-Maps') auf einer üblicherweise befahrenen Strecke je nach Wegstrecke ca. 41 bzw. 49 km. Somit ist auch die maßgebende Entfernung von 30 km (deutlich) überschritten.

Aus dem Unterbleiben der Beteiligung des Personalrats ergibt sich die Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit der Umsetzungsverfügung. Der Umstand, dass der Personalrat die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nicht gerügt hat, hindert den von der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme betroffenen Bediensteten nicht daran, sich in dem auf Aufhebung der Maßnahme gerichteten Klageverfahren auf diesen Verfahrensfehler zu berufen. Es geht vorliegend nicht lediglich um eine unzureichende Unterrichtung des Personalrats über die Umstände einer mitwirkungspflichtigen Maßnahme im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens, auf die sich der Beamte nicht mit Erfolg berufen kann, wenn der Personalrat dies nicht beanstandet, vgl. hierzu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 3. November 2010 - 6 B 1249/10 -, juris, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1989 - 2 C 22.87 -, BVerwGE 82, 356, sondern um die Nichtbeachtung des Erfordernisses der Durchführung eines derartigen Mitbestimmungsverfahrens als solches. Vorliegend ist der Personalrat zudem nicht einmal vor Erlass der Umsetzungsverfügung, sondern erst zeitgleich hiermit per E-Mail informiert worden, so dass er nicht einmal die Möglichkeit hatte, in sonstiger Weise auf die Umsetzungsentscheidung Einfluss zu nehmen.

Dieser Verfahrensfehler kann auch nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG als unbeachtlich angesehen werden.

Vgl. zu dieser Möglichkeit etwa BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 - 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173.

Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann aber nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Eine derartige Feststellung lässt sich hier aber nicht treffen. Denn es ist keineswegs auszuschließen, dass der Personalrat der Umsetzung der Klägerin nicht zugestimmt hätte, mit der Folge, dass die Umsetzung jedenfalls bis auf weiteres nicht hätte verfügt werden können. Zudem ist nicht auszuschließen, dass der Dienstvorgesetzte sich von (Gegen-)Argumenten des Personalrats zu einer anderen Entscheidung hätte bestimmen lassen.

Ausgehend von der Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Rückumsetzung. Ist nämlich eine Umsetzung deshalb fehlerhaft, weil der Personalrat an ihr nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist, so kann dieser Mangel nur dadurch wirksam beseitigt werden, dass der Dienstherr über den dienstlichen Einsatz des Beamten unter Wahrung des vorgeschriebenen Beteiligungsrechts des Personalrates entscheidet. Gemäß § 66 Abs. 1 LPVG kann der Dienstherr eine Maßnahme, die der Mitbestimmung unterliegt, nur mit Zustimmung des Personalrates treffen. Schon darüber, ob der Beamte seinen bisherigen Dienstposten aufgeben soll, kann der Dienstherr ohne Zustimmung des Personalrates nicht entscheiden. Mithin kann die infolge unterbliebener Mitbestimmung des Personalrates fehlerhafte Umsetzung nur dadurch in einer dem Rechtsschutzanspruch des Beamten genügenden Weise rückgängig gemacht werden, dass der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt, das heißt der Klägerin ihr früherer Dienstposten wieder übertragen wird. Andernfalls würde das Beteiligungsrecht des Personalrates in personellen Angelegenheiten, dessen Beachtung auch der einzelne Beamte verlangen kann, im Ergebnis unterlaufen. Erst von der Rückübertragung des alten Dienstpostens ausgehend darf der Dienstherr gegebenenfalls ein neues Umsetzungsverfahren unter Einschaltung des Personalrates in der in § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG vorgeschriebenen Weise durchführen.

BVerwG, Urteil vom 13. November 1986 - 2 C 20.84 -, BVerwGE 75, 138.

Die Umsetzung der Klägerin ist zudem deshalb verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil es sich hierbei um eine der Mitwirkungspflicht der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende Maßnahme handelt, eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aber nicht festgestellt werden kann. Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für organisatorische und personelle Maßnahmen. Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 1 LGG legen hierbei ein weites Begriffsverständnis nahe.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, juris; VG Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 - 1 K 1976/05 -, juris; v. Roetteken, Anmerkung zum Urteil des VG Aachen, Gleichstellung in der Praxis (GiP) 2007, 43.

Dort findet sich lediglich die allgemeine Formulierung 'organisatorische und personelle Maßnahmen' und nicht etwa eine Auflistung konkret bezeichneter Maßnahmen. Von einem eher weiten Verständnis des Begriffs ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird zu § 17 LGG (vgl. LT-Drucksache 12/3959, S. 59 f.) ist u.a. ausgeführt:

'Abs. 1 enthält eine Generalklausel für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten (...). Die zuständigen Gleichstellungsbeauftragten sind an den entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen. Maßnahmen im Sinne der Nummer 1 sind analog §§ 72 ff. LPVG u.a. Versetzungen, Umsetzungen, Fortbildungen, Kündigungen, Arbeitszeitregelungen sowie die Erstellung von Beurteilungsrichtlinien (...). Die Aufzählung der Maßnahmen in Nrn. 1 und 2 LGG, an denen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirkt, ist nicht abschließend.'

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte nach alledem auch in dem die Umsetzungsverfügung vorbereitenden Verwaltungsverfahren beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Umsetzung der Klägerin unterrichtet und angehört werden müssen. Ihr wäre innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel eine Woche nicht unterschreiten darf, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben gewesen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG).

Das ist aber, soweit ersichtlich, nicht geschehen. Dass es, wie die Terminsvertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, gängige Praxis der Behörde sei, die Gleichstellungsbeauftragte bei Personalmaßnahmen stets zu beteiligen, reicht insoweit als Nachweis nicht aus. Festzustellen ist lediglich eine 'Mitzeichnung' der Gleichstellungbeauftragten bezüglich der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (vgl. Ziffer 2 der Verfügung vom 29. April 2009).

Der in der unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegende Mangel führt gleichfalls zur formellen Rechtswidrigkeit der Umsetzung. Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht ausnahmsweise nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Denn es steht keineswegs fest, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise nicht anders ausgefallen wäre. Im Hinblick auf die Umsetzung bestand ein Entscheidungsspielraum (Ermessen) des Dienstherrn. Das schließt die Annahme aus, es sei offensichtlich, dass die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Selbst eine (hier bislang nicht erfolgte) nachträgliche Erklärung der Gleichstellungsbeauftragten, wonach diese keine Bedenken gegen die Umsetzung der Klägerin hat, führte nach Auffassung des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 - und vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, jeweils juris, nicht zur Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers. Denn die nachträgliche Auskunft der zu Unrecht übergangenen Interessenvertretung kann keine Antwort darauf geben, ob die Verletzung die seinerzeit unter anderen Vorzeichen zu treffende Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zu den Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten auch die Beratung und Unterstützung der Beschäftigten in Fragen der Gleichstellung gehören (vgl. § 17 Abs. 2 LGG). Die Beteiligung bei personellen Maßnahmen dient unter anderem der Wahrung der von unterschiedlichsten Lebenslagen bestimmten Interessen des einzelnen Beschäftigten. Angesichts dessen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Gleichstellungsbeauftragte die ihr nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LGG in der Regel einzuräumende einwöchige Frist zur Stellungnahme genutzt hätte, um Kontakt zur Klägerin aufzunehmen und auf diese Weise weitere erhebliche Informationen zu erlangen, und sie deshalb im Falle einer rechtzeitigen Beteiligung die Umsetzung der Klägerin anders bewertet hätte, als sie nunmehr geltend macht. Damit kann zugleich nicht ausgeschlossen werden, dass das beklagte Land eine andere Entscheidung getroffen hätte. Ein weitergehendes Verständnis des § 46 VwVfG NRW wäre auch gesetzessystematischen Einwänden ausgesetzt: Die nachträgliche Auskunftserteilung der Gleichstellungsbeauftragten träte neben die in § 45 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VwVfG NRW vorgesehenen Heilungsmöglichkeiten, wäre aber an die in Abs. 2 der Vorschrift enthaltenen Begrenzungen nicht gebunden.

Angesichts der Parallelen zwischen den Bestimmungen über die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten und den Bestimmungen über das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, juris, begründet auch die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aus den oben dargestellten Gründen einen Anspruch auf Rückumsetzung.

Ist die streitbefangene Umsetzung der Klägerin demnach wegen des Unterbleibens der Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten als rechtswidrig aufzuheben und der Beklagte verpflichtet, die Klägerin bis auf weiteres wieder auf ihren früheren Dienstposten in der Landesreiterstaffel rückumzusetzen, kann letztlich dahinstehen, ob der Beklagte die Umsetzung darüber hinaus unter Verletzung der Bestimmungen über die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung getroffen hat und welche Rechtsfolgen sich ggfs. hieraus ergeben.

Das erkennende Gericht weist in diesem Zusammenhang aber auf Folgendes hin: Die Klägerin ist seit dem Jahr 2006 (mit einem GdB von 50) schwerbehindert. Sie hat durch die Einreichung einer Ablichtung ihres Schwerbehindertenausweises ihrem Dienstherrn gegenüber zudem zum Ausdruck gebraucht, dass sie diesen Umstand bei sie betreffenden Personalmaßnahmen berücksichtigt wissen will. Das hat auch das PP E im Ansatz nicht verkannt. Denn es hat die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 29. April 2009 zu der beabsichtigten Maßnahme 'angehört'. Eine derartige Beteiligung war auch geboten. Nach § 95 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber - wozu nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX auch der Beklagte zählt - die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Nach § 128 Abs. 1 SGB IX gelten diese Bestimmungen auch für Beamte. Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich bei der Umsetzung um eine 'Entscheidung' im Sinne des § 95 Abs. 2 SGB IX handelt, sodass diese Bestimmung unmittelbar anwendbar ist. Denn das Erfordernis der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ergibt sich jedenfalls aus Nr. 9.1 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 14. November 2003, SMBl. NRW. 203030 - nachfolgend: Richtlinie). Hiernach ist 'vor jedem Arbeitsplatzwechsel ... nach § 95 Abs. 2 SGB IX zu verfahren' (vgl. Satz 4). Zu einem solchen Arbeitsplatzwechsel gegen den Willen des schwerbehinderten Menschen zählt nach Satz 2 auch die Umsetzung.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2010 - 6 B 1482/09 -, m.w.N., ZBR 2010, 384, zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach Nr. 10 der Richtlinie bei einer dienstlichen Beurteilung Schwerbehinderter.

An einer mit der Bestimmung des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Einklang stehenden Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung dürfte es vorliegend aber fehlen. Das Dienstgespräch am 21. November 2008, an dem auch die Schwerbehindertenvertretung teilgenommen hatte, hatte lediglich die kurz zuvor ergangene, bei dieser Gelegenheit aber wieder aufgehobene Umsetzungsverfügung vom 18. November 2008 zum Inhalt. Das Anhörungsschreiben vom 29. April 2009 dürfte den Anforderungen des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gleichfalls nicht gerecht geworden sein, weil die mit diesem Schreiben tatsächlich gesetzte Frist zur Stellungnahme von (höchstens) einem Tag angesichts des komplexen Sachverhalts unangemessen kurz war. In entsprechender Anwendung der Bestimmung des § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX dürfte der Schwerbehindertenvertretung für eine Stellungnahme in der Regel ein Zeitraum von sieben Tagen einzuräumen sein. Auch die Schwerbehindertenvertretung selbst benötigte, wie sich ihrer Zwischennachricht vom 14. Mai 2009 entnehmen lässt, angesichts des komplexen Sachverhalts für eine der Sache angemessene Stellungnahme mehr Zeit. Der Beklagte hat auch nicht die in Satz 2 des § 95 Abs. 2 SGB IX für den Fall einer ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach Satz 1 vorgeschriebene Verfahrensweise beachtet. Er hat nicht die Durchführung oder Vollziehung der ohne Beteiligung nach Satz 1 getroffenen Entscheidung ausgesetzt und auch nicht nach der Beteiligung eine endgültige (eigenständige) Entscheidung getroffen.

Das erkennende Gericht neigt auch der Auffassung zu, dass die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führt. Ausgehend von der die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgreifenden Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 6 B 383/07 -, ZBR 2008, 106, und vom 15. März 2010 - 6 A 4435/06 -, ZBR 2010, 316, ist diese Rechtsfolge jedenfalls bei einer 'in die Rechtsverhältnisse und die Sphäre des Beamten einschneidend eingreifenden Maßnahme' anzunehmen. Das dürfte hier anzunehmen sein. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit § 13 Abs. 2 Satz 6 SchwerbeschädigtenG 1961 eine derartige Rechtsbetroffenheit nicht angenommen, wenn eine Umsetzung in Rede steht, die nicht in die Privatsphäre des Beamten eingreift.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1977 - VI C 154.73 -, Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 18.

Hierfür war aber zum einen maßgebend, dass die Anhörung des Vertrauensmannes der Schwerbeschädigten bei einer Umsetzung seinerzeit weder im Gesetz selbst noch in die Verwaltung bindenden sonstigen Bestimmungen vorgeschrieben war, und zum anderen, dass in dem damals zu entscheidenden Fall lediglich eine 'nicht mit dem Wechsel des Dienstortes - und damit nicht in die Privatsphäre des Beamten eingreifende(n) - und jederzeit ohne größere Schwierigkeiten änderbare(n) Zuweisung eines anderen Dienstpostens bei der Stammbehörde' im Streit stand. Vorliegend ist aber die Anwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmung über den Schutz des behinderten Menschen - über Nr. 9.1 der Richtlinie - nicht zweifelhaft. Auch dürften die mit der streitigen Umsetzungsverfügung verbundenen Folgen, insbesondere der Wechsel des Dienstortes und die Übertragung eines deutlich anders gearteten Aufgabenbereichs, die Klägerin durchaus in ihrer Rechtssphäre nachteilig betreffen.

Es erscheint auch zweifelhaft, ob dieser in der verfahrensfehlerhaften Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung liegende und nicht entsprechend § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX binnen sieben Tagen nach Ergehen der fehlerhaften Entscheidung geheilte Mangel ausnahmsweise nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist. Folgt man insoweit der Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 15. März 2010 - 6 A 4435/06 -, ZBR 2010, 316, so führt auch eine nachträgliche Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung, in der - wie vorliegend mit Schreiben vom 24. Juni 2009 - keine Bedenken gegen die (getroffene) Maßnahme erhoben werden, nicht ohne weiteres zur Folgenlosigkeit des Verfahrensfehlers.

Hat die Klage wegen der Nichtbeachtung der Bestimmungen über die Beteiligung des Personalrates und der Gleichstellungsbeauftragten Erfolg, so kann gleichfalls dahinstehen, ob die Umsetzungsverfügung einer materiell-rechtlichen Prüfung standhielte. Insoweit ist allerdings anzumerken, dass eine Umsetzung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgeblich geprägt ist, d.h. ob die Gründe des Dienstherrn seiner tatsächlichen Einschätzung entsprachen und nicht nur vorgeschoben waren, um eine auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. Februar 2007 - 2 VR 1.07 -, juris, und vom 26. November 2004 - 2 B 72.04 -, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41, sowie Urteil vom 28. November 1991 2 C 41.89 , Buchholz 232, § 26 BBG Nr. 34; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2009 6 A 3481/07, juris.

Jedenfalls dürfte es geboten sein, im Falle des Erlasses einer erneuten Umsetzungsverfügung die Gründe, die für die getroffene Maßnahme letztlich maßgebend gewesen sind, im Einzelnen zu bezeichnen.

Soweit der Dienstherr auf eine angespannte Situation am Arbeitsplatz abstellt, ist er allerdings bei der in diesem Fall zu treffenden Entscheidung, welcher der hieran Beteiligten umgesetzt werden soll, mit Blick auf das insoweit eröffnete weite Ermessen nicht gehalten, den genauen Ursachen des Konflikts oder der Berechtigung der erhobenen Vorwürfe im einzelnen nachzugehen und die 'Schuldfrage' gleichsam endgültig zu klären. Die Wegsetzung eines Beamten ohne nähere Prüfung der Verantwortlichkeiten für einen Konflikt ist nur dann willkürlich und damit ermessensfehlerhaft, wenn die Unstimmigkeiten, die das Vertrauensverhältnis in einer den Dienstbetrieb beeinträchtigenden Weise gestört oder sogar zerstört haben, im Wesentlichen allein von den anderen Beteiligten verschuldet worden sind oder auf deren komplottähnlichem Zusammenwirken beruhen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2004 - 6 B 71.03 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1997 - 12 A 7367/95 -, juris.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.




Quelle:

Justizportal des Landes NRW

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